Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0802412-26.2019.8.20.5124 Polo ativo MPRN - 01ª Promotoria Parnamirim e outros Advogado(s): Polo passivo DURVAL OLIVEIRA FRANCO e outros Advogado(s): ARCELINO FERNANDES DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como ARCELINO FERNANDES DE OLIVEIRA, JANICE TALITA ALVES SOARES EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO ART. 11, CAPUT E INCISO I, DA LIA (LEI Nº 8.429/92). SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199 DO STF (ARE 843989). APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUANTO AOS ASPECTOS SANCIONADORES MAIS BENÉFICOS AO RÉU. TAXATIVIDADE DO ARTIGO 11 DA LIA COM A NOVA REDAÇÃO DA LEI 8.429/1992 DADA PELA LEI 14.230/2021. AS CONDUTAS DESCRITAS NOS INCISOS DO ARTIGO 11 CARACTERIZAM-SE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, TRATANDO-SE DE ROL TAXATIVO E NÃO MAIS EXEMPLIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DA CONDUTA DESCRITA NOS AUTOS NO ART. 11, DA LIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE, SOB O ESPECTRO DA LEI DE IMPROBIDADE. EXIGÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO ESPECÍFICO - PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE DOS ARTIGOS 9º, 10 E 11 DA LIA. DOLO NÃO COMPROVADO. ATO IMPROBO NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO NORTE em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim que, nos autos de ação de improbidade administrativa nº 0802412-26.2019.8.20.5124 movida em desfavor de DURVAL OLIVEIRA FRANCO, julgou improcedente a pretensão autoral de condenar o ora apelado pela prática de ato tipificado no art. 11, inciso I, da Lei n.º 8.429/92 (ID 19858630). Em suas razões (ID 19858635), a recorrente defende que: a) “versam os fatos investigados sobre a falsificação da progressão de regime de pena privativa de liberdade do apenado George Gustavo da Silva (na verdade, um “preso fantasma”), mediante a utilização de expedientes fraudulentos (documentos falsos), de modo que o apenado obteve a progressão do regime fechado para o semiaberto no âmbito da Penitenciária Estadual de Parnamirim em junho de 2015, apesar de encontrar-se FORAGIDO à época dos fatos”; b) “verificou-se que a conduta do apelado DURVAL OLIVEIRA FRANCO, Diretor da PEP à época dos fatos, foi determinante para a concessão desta indevida progressão de regime em favor do preso fantasma George Gustavo da Silva, uma vez que o Agente Penitenciário Estadual apelado transgrediu deveres legais de cautela, assinando, voluntariamente e conscientemente, atestados de conduta carcerária, contendo informações falsas”; c) “os atos ímprobos contrários aos princípios administrativos não se encontram unicamente no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Se assim o desejava o legislador, incorreu em grave atecnia e contradição, pois, além de pretender a taxatividade do rol elencado enquanto contraditoriamente descreve o elemento subjetivo (dolo) necessário à configuração de tipos que estão fora do referido diploma legal, em momento algum revogou os referidos tipos, a exemplo das hipóteses de improbidade administrativa previstas nas leis nº 9.504/1997 e nº 12.594/2012, que continuam em vigor, conforme será citado adiante”; d) “conduta dolosa do apelado é latente, em especial porque, em circunstâncias normais, autorizava assinaturas digitalizadas e não fazia conferência rigorosa da presença dos presos”; e) a improcedência da ação implica em ofensa ao princípio da vedação da proteção deficiente, ao princípio da vedação ao retrocesso e da proporcionalidade. Diante disso, requereu a reforma da sentença vergastada, de modo que seja conferida a interpretação conforme à Constituição Federal do caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (com as alterações inseridas pela Lei nº 14.230/2021), a concluir pela não taxatividade do rol do referido dispositivo legal, julgando-se procedente a pretensão autoral. A parte recorrida apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo (ID 19858639). Parecer da 14ª Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do apelo (ID 21337432). É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Vê-se que objetiva a parte apelante a condenação do apelado pela prática de ato improbo que implica em violação aos princípios da administração pública, na medida em que este assinou atestados de conduta carcerária em favor de “preso fantasma” sem a adoção de providências necessárias para constatar a veracidade das informações contidas na documentação. Nesse pórtico, deve-se ponderar as repercussões do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 843.989 - Tema 1.199 de repercussão geral do STF que fixou as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Cabe ponderar que para seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa faz-se necessária a demonstração do elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo específico, mormente quanto às alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei n.º 8.429/92. Em outros termos, a exigência do dolo para prática do ato ímprobo deve retroagir, exceto se houver decisão transitada em julgado, de modo que, nos processos em curso, o julgador deve analisar eventual dolo específico por parte do agente, não bastando a mera voluntariedade. Posto isso, passa-se a análise do caso, em cotejo com os ditames da nova normativa e da prelecionada tese de repercussão geral. Nesse compasso, saliente-se que, com a reforma legislativa promovida pela Lei nº 14.230/2021, a conduta reputada ímproba no presente feito, anteriormente inserta no art. 11, caput, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, a ensejar o decreto sancionatório do apelado, sofreu modificação. Com efeito, a Lei Federal nº 14.230/2021 revogou o tipo de improbidade previsto no art. 11, I, da LIA que detinha uma tessitura aberta e, nesse contexto, admitia expressamente o dolo genérico, senão vejamos: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Ademais, o novo diploma instituiu que o rol de ofensa aos princípios da administração pública detém natureza taxativa, razão pela qual a manutenção da condenação do caso em testilha implica, obrigatoriamente, na subsunção da conduta imputada a recorrido em um dos incisos capitulados no art. 11, da Lei n.º 8.429/92. Assim, com a revogação do inciso I do dispositivo não mais subsiste fundamento legal a amparar o decreto de improbidade administrativa pela conduta de “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”, porque a conduta narrada na inicial, em tese perpetrada pelo apelado, não mais caracteriza ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, vejamos: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL - ATO DE IMPROBIDADE TIPIFICADO NO ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI 8.429/1992 - REVOGAÇÃO DO INCISO I PELA LEI 14.230/2021 - ROL TAXATIVO - RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA - MANIFESTA INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO - REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL 1. "Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador" (art. 1º, § 4º, da Lei 8.429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021). 2. O reconhecimento da ação de improbidade administrativa como parte do Direito Administrativo Sancionador e sua aproximação com a esfera penal conduz à aplicação do art. 5º, XL, CF, que prevê a retroatividade da lei mais benéfica ao réu. 4. Com a nova redação da Lei 8.429/1992 dada pela Lei 14.230/2021, apenas as condutas descritas nos incisos do artigo 11 caracterizam-se atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, tratando-se de rol taxativo, e não mais exemplificativo. Impossibilidade de enquadramento da conduta no caput do art. 11 ou em seu inciso I, que foi revogado pela Lei 14.230/2021. 5. Recurso provido para reformar a decisão agravada e rejeitar a petição inicial. (TJ-MG - AI: 10000220924567001 MG, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 18/08/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2022) – grifos acrescidos. APELAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 14.230/2021, QUE INTRODUZIU ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL E RETROAÇÃO BENÉFICA DAS NORMAS DE DIREITO MATERIAL, DADO QUE A LEGISLAÇÃO SE ENCONTRA SOB O REGIME CONSTITUCIONAL DO DIREITO SANCIONADOR. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFORME NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 11, CAPUT, E INCISOS, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ROL TAXATIVO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. (TJ-SP - AC: 10008136720208260306 SP 1000813-67.2020.8.26.0306, Relator: Fernão Borba Franco, Data de Julgamento: 24/10/2022, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/10/2022) – grifos acrescidos. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ATO DE AMEAÇA PRATICADO POR MÉDICO VINCULADO AO SUS - JUÍZO DE PRELIBAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL - ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 14.230/21 - RETROATIVIDADE DAS NORMAS MAIS BENÉFICAS - ART. 11 DA LIA - ROL TAXATIVO - REVOGAÇÃO DO INCISO I, DO ART. 11 - ATIPICIDADE SUPERVENIENTE - MANIFESTA INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE - REJEIÇÃO DA INICIAL - RECURSO PROVIDO. 1. Com a nova redação dada pela Lei nº 14.230/21, positivou-se, no sistema de improbidade disciplinado na LIA, a expressa aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º). 2. A retroatividade da norma mais benéfica é princípio implícito do Direito Sancionatório, sendo aplicável no ramo do direito administrativo sancionador, à luz da unidade do jus puniendi do Estado. 3. Uma das alterações mais significativas decorrentes do advento da Lei nº 14.230/21 ocorreu no enunciado do art. 11 da LIA (atos ímprobos que atentam contra os princípios da Administração Pública), cujo rol passa a ser taxativo. 4. Com efeito, se a conduta imputada ao réu não se enquadra nas hipóteses específicas dos seus incisos, imperioso concluir pela ausência de tipicidade, sob o espectro da Lei de Improbidade. 5. Uma vez que, com a revogação do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92, a conduta imputada ao réu passou a ser atípica, impõe-se o reconhecimento da manifesta inexistência do ato de improbidade, devendo ser rejeitada a inicial, nos moldes do art. 17, § 6º-B, da LIA. (TJ-MG - AI: 10000211398565001 MG, Relator: Wagner Wilson, Data de Julgamento: 14/07/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/07/2022) – grifos acrescidos. A despeito disso, pretende o recorrente a declaração da não taxatividade do rol do referido dispositivo legal, ao argumento de que os atos ímprobos contrários aos princípios administrativos não se encontram unicamente no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, a exemplo das hipóteses de improbidade administrativa previstas nas leis nº 9.504/1997 e nº 12.594/2012, que continuam em vigor. De fato, inexiste óbice para a previsão de condutas ímprobas em legislação esparsa, desde que respeitados os vetores da taxatividade e do elemento subjetivo doloso. Sucede que, tal conclusão não afasta a taxatividade expressa do art. 11, da Lei de Improbidade. É dizer que, a despeito da possibilidade de outros textos normativos tipificarem atos ímprobos, isso não afasta o fato de que as condutas violadoras aos princípios elencadas na lei nº 8429/92 encontram-se positivadas em um rol taxativo no âmbito desse texto legal. Não bastasse isso, no caso vertente não houve demonstração do dolo específico de alcançar o resultado ilícito de qualquer das condutas taxativamente listadas no art. 11, da LIA. Nesse sentido, a fim de evitar reiteração, cabe colacionar o que, com acerto, destacou o juízo a quo: “Apesar destas constatações, os elementos probatórios permitem considerar as circunstâncias fáticas do caso de forma a afastar a tese de conduta dolosa por parte do requerido. Depreende-se dos depoimentos das testemunhas colhidos em audiência que o procedimento de checagem e emissão dos atestados não era atividade desempenhada exclusivamente pela diretoria, mas sim envolvia a atuação de diversos agentes da unidade, considerando que a quantidade de apenados implicava uma larga demanda de trabalho aos funcionários da secretaria (ID Num. 86185850 - Pág. 5/19). Além disso, a continuidade da fraude, após o demandado deixar a diretoria da unidade, confere sustentação ao entendimento de que o problema não decorreu diretamente de sua conduta, mas sim de uma série de problemas técnicos e estruturais que marcavam o funcionamento do sistema carcerário à época dos fatos, tanto é verdade que a fraude só fora descoberta após a remodelação da administração das unidades prisionais do Estado com a instalação de sistema próprio de informática. Com efeito, em que pese o juízo da execução penal ter sido levado ao erro acima relatado, da conduta apurada do réu não se extraem os elementos caracterizadores do dolo, vislumbrando-se, a rigor, um sistema carcerário permeado de deficiências técnicas e a negligência do réu ao não adotar as cautelas necessárias ao assinar os atestados de comportamento sem verificação prévia e ao facultar o uso de sua assinatura digital por outros agentes da secretaria para conferir celeridade às informações a serem prestadas.” Nesta senda, não há como extrair o elemento subjetivo doloso da conduta atribuída ao apelado. Por conseguinte, não cabe ao Judiciário interpretar extensivamente a norma em apreço, no intuito de enquadrar a conduta imputada ao apelado como violadora dos deveres de honestidade, lealdade e legalidade, se o legislador não decidiu fazê-lo. Por fim, não há falar em ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso no combate à corrupção ou em proteção deficiente da coisa pública, tendo em vista que o rol de condutas tipificadas como ímprobas não é imutável e que cabe o Legislativo institui-lo. Não cabe, pois, ao Judiciário reconhecer tipos de improbidade à revelia do que dispõe a lei, sob pena de ofensa à separação de Poderes (art. 2º, da CRFB), mesmo porque o regime de combate à improbidade é informado pelos princípios do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da LIA), dentre os quais se destaca o da reserva legal. Desta forma, considerando o princípio da retroatividade da lei mais benéfica aplicável ao Direito Administrativo Sancionador, que o ato de improbidade descrito na exordial não se subsume ao rol taxativo do art. 11, da LIA, além da ausência do elemento doloso, a manutenção da sentença é medida que se impõe.
Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso interposto, mantendo a sentença vergastada em seus demais termos. É como voto. Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 9 de Outubro de 2023.