Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTES: JOSÉ AUDIMAR FERNANDES E OUTROS ADVOGADO: MARCOS AURÉLIO LOPES DE FARIAS
RECORRIDO: TELEMAR NORTE LESTE S/A ADVOGADO: MARCO ANTÔNIO DO NASCIMENTO GURGEL DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0826015-80.2017.8.20.5001
Cuida-se de recurso especial (Id. 25263451) com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (CF). O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 19157528): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO FORMULADA NA EXORDIAL OBJETIVANDO A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES ADQUIRIDAS DE EMPRESA DE TELEFONIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PARTE AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÕES AUTORAIS QUE RESTAM DESPROVIDAS DE UM MÍNIMO DE PROVA, DESAUTORIZANDO A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR, NA FORMA DO ART. 6º, VIII, DO CDC. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados. Eis a ementa do julgado (Id. 22299799): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES ADQUIRIDAS DE EMPRESA DE TELEFONIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ARTIGO 1.022 E SEUS INCISOS, DO CPC. TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA CAUSA. INVIABILIDADE EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. Novamente opostos aclaratórios, restaram rejeitados. Eis a ementa do julgado (Id. 24695699): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. FEITO QUE DISCUTE CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE PRODUTO DE TELEFONIA QUE INCLUÍA PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA. MATÉRIA DEVIDAMENTE ANALISADA. REPRODUÇÃO NA ÍNTEGRA DAS TESES DESENVOLVIDAS POR OCASIÃO DOS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS. MATÉRIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES ADQUIRIDAS DE EMPRESA DE TELEFONIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO, ALÉM DE ERRO DE FATO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ARTIGO 1.022 E SEUS INCISOS, DO CPC. TENTATIVA DE REJULGAMENTO DA CAUSA. INVIABILIDADE EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. RECURSO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. FIXAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.026, § 2º, DO CPC. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. Justiça gratuita deferida (Id. 12896882). Alegam os recorrentes violação ao art. 100 da Lei nº 6.404/1991 e ao art. 6º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Contrarrazões apresentadas (Id. 25831894). É o relatório. Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o recurso especial seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos[1] - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 105, III, da CF. Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso não pode ser admitido. Isso porque, no que tange à suposta inobservância ao art. 100 da Lei nº 6.404/1991, quanto à (im)possibilidade de inversão do ônus da prova, a decisão objurgada concluiu o seguinte (Id. 19157528): Quanto à distribuição do ônus da prova, a jurisprudência desta Corte de Justiça, em casos idênticos ao presente, tem se mostrado firme no sentido de que "não há como obrigar a parte ré a apresentar documentos que ela afirma não possuir, haja vista que, nestas situações, como consequência da não apresentação de prova por quem tem o ônus probatório, resta a aplicação da presunção de veracidade das alegações dos autores/consumidores" (Apelação Cível n.º 0825997-59.2017.8.20.5001, da Relatoria do Desembargador Amaury Moura Sobrinho, acórdão assinado em 29/07/2022). No mencionado julgado, pontuou o Desembargador Amaury Moura Sobrinho em fundamentação que se aplica também ao presente caso: "(...). Ocorre que, conforme relatado, os autores não apontam os valores que entendem devidos e sequer sabem quando receberam suas ações ou o ano exato em que firmaram seus contratos, asseverando apenas, de forma genérica, que foram na década de 1990, tornando praticamente impossível a obtenção das informações e impossibilitando também a presunção de suas afirmações como verdadeiras para fins de condenação. Nessa linha de raciocínio, convém destacar que os próprios recorrentes reconhecem que nem sabem se receberam valores/ações a menor, ao afirmarem que só ajuizaram a presente ação após tomarem conhecimento, em 2012, que o STJ havia julgado demandas semelhantes e reconhecido a ilegalidade no cálculo de ações naqueles casos. Portanto, entendo correto o posicionamento do juiz ao afirmar: "a declaração do direito à emissão de ações com base no VPA do balancete do mês da subscrição sem que haja uma relação fática demonstrada que associe as partes ao direito reclamado culminaria numa decisão abstrata". E ainda quando afirma que "a ação sob análise, embora com força declarativa predominante, deve ser efetiva entre as partes, o que significa que a solução do direito precisa estar, necessariamente, associada a aspectos concretos que vinculem as partes à resolução do imbróglio jurídico com fundo no direito. Se assim não ocorre, tem-se o direito declarado a ermo, sem eficácia ou direção definida, o que torna o comando sentencial incerto". Em resumo, podemos concluir que a emissão de ações deve levar em consideração o VPA do balancete do mês da integralização. Entretanto, inexiste efetividade em proferir sentença declaratória de procedência sem a presença de dados mínimos e essenciais para identificar se houve recebimento a menor de ações pelos autores. Logo, forçoso concluir que a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais, não merece qualquer reparo, devendo ser mantida em sua integralidade. (...)." Portanto, dessume-se do processo, que a parte demandante afirma ter assinado os contratos de participação financeira, sem identificar sequer a data em que firmados os respectivos instrumentos, bem como o capital integralizado e a consequente quantidade de ações recebidas. Tal situação implica na conclusão de que as alegações autorais restam desprovidas de um mínimo de prova, desautorizando a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, na forma do art. 6º, VIII, do CDC. Assim, observo que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução, não sendo automaticamente deferida, senão quando presentes a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor. Com efeito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CDC. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. VEROSSIMILHANÇA OU HIPOSSUFICIÊNCIA. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. A inversão do ônus da prova nos termos do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor é regra de instrução, não sendo automaticamente deferida, senão quando presentes a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor. Precedentes. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.388.832/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024) (grifos acrescidos) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL. 1. VIOLAÇÃO AO ART. 489 DO CPC/2015. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. 2. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. AUSÊNCIA DE PROVAS. RESPONSABILIDADE DA PARTE. 3. NULIDADE CONTRATUAL AFASTADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 4. ENCARGOS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não ficou configurada a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou, de forma fundamentada, sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. 2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar a verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a sua hipossuficiência" (REsp n. 1.991.550/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 25/8/2022). Tais aspectos, por serem intrinsicamente ligados ao conjunto fático-probatório do processo, não podem ser revistos em recurso especial, incidindo óbice da Súmula 7/STJ. 3. Em relação aos encargos da mora, por decorrência lógica, não havendo declaração de nulidade dos contratos, não teria como afastar os encargos neles previstos, de forma que o acórdão recorrido não merece reforma no ponto. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.186.599/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023) (grifos acrescidos) Dessa forma, aplica-se a Súmula 83 do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Ademais, noto que eventual análise referente à comprovação de verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua hipossuficiência implicaria, necessariamente, no reexame fático-probatório da matéria, inviável na via eleita, em face do óbice imposto pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". A propósito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANDO O AUTOR DA AÇÃO É O MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR A HIPOSSUFICIÊNCIA DOS CONSUMIDORES OU VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A fundamentação empregada pela Corte local está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é cabível a determinação de inversão do ônus da prova nas ações consumeristas, ainda que ajuizadas pelo Ministério Público, de modo que incide o enunciado da Súmula n. 83 do STJ. 2. Aferir se há ou não hipossuficiência dos consumidores ou verossimilhança das alegações a fim de afastar a inversão operada na origem demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatórios dos autos, providência vedada diante da incidência do enunciado da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.388.478/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 21/5/2024) (grifos acrescidos) Por fim, quanto à alegação de violação ao art. 6º do CDC, a parte recorrente argumenta que "(…) o Tribunal contrariou o art. 6 do CDC e julgou em desconformidade com o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça, ao fundamentar a inaplicabilidade do Código de Defesa do consumido" (Id. 25263451). Todavia, a decisão objurgada aduziu o seguinte (Id. 19157528): Delineados os contornos jurídicos do direito discutido nos autos, vê-se que a sentença decidiu com acerto ao considerar a ausência de prova necessária ao reconhecimento do direito vindicado na exordial. Nesta seara, em que pese existir nos autos indícios de que houve relação contratual entre as partes, deve ser ressaltado que os Demandantes não demonstraram elementos mínimos de prova, sendo que a maioria sequer sabe a data de assinatura do contrato ou o dia da integralização do capital, a fim de averiguar-se a correta emissão das ações. Além disso, não houve prova da integralização do capital, ou seja, da efetiva quitação do pagamento decorrente do contrato de participação financeira e do consequente direito ao recebimento de ações. Dessarte, os documentos colacionados aos autos e mencionados na petição de ID n.º 17198867 (apresentada pela parte Autora após a tentativa de conciliação), não são suficientes para o reconhecimento do direito vindicado na exordial, pois, apesar de trazerem alguns dados, não comprovam as informações acima indicadas na sua integralidade. Dessa forma, observo que a irresignação recursal se insurge quanto à não aplicação das normas consumeristas, é nítido que o acórdão reconheceu expressamente que o CDC se aplica ao caso em comento. Portanto, em desrespeito ao princípio da dialeticidade, mostra-se incoerente e incompatível com as razões utilizadas pela decisão atacada, o que torna evidente a deficiência de sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". A propósito, vejam-se os seguintes julgados da Corte Cidadã: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. RAZÕES DISSOCIADAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É deficiente o recurso especial quando suas razões estão dissociadas dos fundamentos do acórdão impugnado, o que atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. O prequestionamento significa a prévia manifestação do tribunal de origem, com emissão de juízo de valor, acerca da matéria referente ao dispositivo de lei federal apontado como violado.
Trata-se de requisito constitucional indispensável para o acesso à instância especial. 3. A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia impede o acesso à instância especial e o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula n. 282 do STF. 4. Não se considera preenchido o requisito do prequestionamento (prequestionamento implícito) quando o tribunal de origem não debate efetivamente acerca da matéria inserta no dispositivo de lei federal, ainda que não mencionado explicitamente seu número. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.156.599/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023) (grifos acrescidos) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO DEMANDANTE. 1. O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam a revisão de benefício previdenciário complementar (Repetitivo/Tema 936/STJ). 2. A subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, e a apresentação de razões dissociadas desse fundamento, impõe o reconhecimento da incidência das Súmulas 283 e 284 do STF, por analogia. Precedentes. 3. "Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n° 1.312.736/RS, sob o rito dos repetitivos, foi reconhecidau ma obrigação de fazer devida pela Entidade de Previdência Privada, condicionada à recomposição prévia integral pelo participante/assistido, não havendo que se falar em condenação ao pagamento de juros de mora desde a citação." (AgInt nos EDcl no Resp 1886703/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 11/03/2021) 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.962.373/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022) (grifos acrescidos)
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Natal/RN, data do sistema. Desembargador Glauber Rêgo Vice-presidente E2/10