Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
apelado: “Assim, caso necessário, será realizada prova pericial no momento próprio. Mas, antes disso, a necessária verificação da existência jurídica de obrigação tributária é matéria prejudicial, ora examinada, e que independe do conhecimento de profissional especializado em ciências contábeis”. Em continuidade, pontue-se, na linha do que defendido pelo magistrado de piso, não há identidade entre os objetos do apelo em investigação, lançamento de ISS pertinente ao serviço de construção de parques eólicos, fato gerador que, por óbvio precede aqueles em discussão no âmbito do Mandado de Segurança nº 0800016-04.2018.8.20.5127, que se refere ao Imposto Sobre Serviço de geração de energia eólica e alvarás de funcionamento. Esta constatação, ademais, é suficiente também para revelar a completa ausência de interesse ou pertinência quanto a argumentação desenvolvida pelas contribuintes voltada a evidenciar a ilegalidade da “Revisão do Lançamento” realizada pelo Município, uma vez que não se está aqui a se tratar disso, mas de Autos lavrados originalmente em 2019, sobre fatos geradores diversos, como já explicitado. a) Da decadência do crédito tributário Passando à investigação das teses deduzidas em sua insurgência, vê-se que tampouco há de prosperar a arguição de que parcela dos créditos exigidos teria sido afetada pela decadência. Na espécie, o crédito foi constituído pelo fisco por meio dos Autos de Infração de nºs 01/2019 e 02/2019, os quais, por sua vez, tratam de fatos geradores ocorridos entre janeiro de 2014 e dezembro de 2015. A fim de melhor elucidar a questão em debate, transcrevem-se as disposições do Código Tributário Nacional sobre o tema: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Neste compasso, o termo inicial da decadência seria o dia 01 de janeiro de 2015 em se considerando os fatos fiscalizados ocorridos no ano de 2014, de modo que apenas em 2020 estaria configurada a decadência do crédito tributário, os quais, a seu turno, foram lançados ainda no ano de 2019, dentro, portanto, do interregno regularmente conferido à Fazenda. Assim sendo, correto o posicionamento do magistrado a quo ao aplicar o entendimento consolidado do STJ, sobre o tema, não sendo possível que se contabilize a marcha prescricional a partir do fato gerador como pretendido pela recorrente. b) Da não realização da perícia na esfera administrativa A demandante argumenta a nulidade na consecução dos procedimentos fiscais questionados sob o fundamento de que teria sido indeferido o seu pleito de feitura de perícia, o qual encontraria respaldo no art. 68, caput, do Código Tributário Municipal. Sobre esse ponto, importante observar que a garantia do contraditório e da ampla defesa, consectários do devido processo legal e do próprio princípio da legalidade, não obstante possuam assento constitucional, hão de ser exercidas de forma limitada, em observância a outras regras e princípios encartados em nossa Carta Magna, a exemplo da eficiência e da razoável duração do processo. Nesta conjectura, é de se salientar que a previsão lançada no Código Tributário Municipal reproduz regra similar àquela inserida no Código de Processo Civil ao permitir que a autoridade (fiscal em se tratando do CTM e judicial em se tratando do CPC) avalie a pertinência da prova requerida pela parte. No caso, o que se percebe é que o valor do tributo fora lançado com base em estimativa realizada pelo Município em virtude da inércia do contribuinte em responder à solicitação do fisco quanto à juntada de documentos imprescindíveis ao seu correto aferimento, com supedâneo na previsão do art. 148 do CTN. Vejamos: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. O pleito de aprofundamento na instrução, a seu turno, só se fez necessário pela inércia do apelante, quem, devidamente notificado, deixou de colacionar a documentação alusiva ao empreendimento, sendo certo que falta de organização da pessoa jurídica na salvaguarda de documentos imprescindíveis inclusive a demonstração da regularidade da sua situação tributária não há de ser oposta ao fisco. Eis, a título exemplificativo excerto da defesa lançada pelas recorrentes em sua impugnação aos autos de infração (grifos acrescidos): “demonstrou-se que não se confirmava o racional para definição do valor da base de cálculo do imposto em comento, especialmente porque no arbitramento legal, não representou o valor exato dos serviços executados na construção Complexo de Serra de Santana. Em suma, a base de cálculo apresentada no auto de infração não guarda relação com a realidade, motivo que ensejou o pedido de prova pericial, especialmente porque a empresa restou adquirida recentemente (o que prejudicou a busca dos documentos da época)” – ID. 13440296. Desta feita, inexistindo justificativa válida para que fosse atendido ao pleito autoral seja na instância administrativa ou mesmo judicial, haja vista a ausência de justificativa pormenorizada a indicar a necessidade de perícia, a qual, quando muito, só se revelaria imprescindível diante a própria falha das autuadas, não é possível se falar na existência de falha na atuação da Administração Pública. Ainda nesta linha, depreende-se que o apelado se valeu das informações que lhe foram fornecidas espontaneamente, bem como daquelas prestadas após diligências realizadas no local de instalação dos aerogeradores e juntou ao Ministério de Minas e Energia para realizar a correta exação diante da incompletude do conjunto probatório trazido pelo recorrido. Neste aspecto, é necessário se ter em mente que os atos administrativos gozam da presunção de verdade e legitimidade, as quais só hão de ser afastados mediante apresentação de evidências que venham a derruir tais conclusões, o que, na espécie, não se revela presente. Acerca da legitimidade dos atos do Poder Público são as seguintes lições de José dos Santos Carvalho Filho[1]: Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura da legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. É certo que não se trata de presunção absoluta intocável. A hipótese é de presunção iuris tantum (ou relativa), sabido que pode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas como se supunha. Nesta perspectiva, irretocável o pronunciamento do magistrado de piso ao permitir que venham as demandantes, em sede de liquidação, promover à correção dos importes exigidos, excluindo-se a obrigação de pagamento nos seguintes termos: “as empresas autoras deverão, em sede de cumprimento de sentença, comprovarem a existência de materiais produzidos pelo próprio prestador (1) fora do local de prestação de serviço, (2) utilizados na obra e (3) tributados pelo ICMS para fins de dedução da base de cálculo referente à prestação de serviço global efetivada para a construção do parque eólico”. Reporte-se, por fim, neste particular, que toda a metodologia utilizada pelo servidor para o cálculo do montante do tributo está efetivamente demonstrado ao longo do PAF, sem que exista qualquer irresignação específica a derrui o que ali disposto. Em arremate, é certo que vem a jurisprudência, de há muito, considerando o caráter subjetivo do princípio da vedação ao confisco, construindo-se no sentido de considerar válidas multas superiores (até 100% do valor da obrigação principal) àquela aplicada no feito em epígrafe (50%), não havendo o que se alterar no comando atacado também quanto a esse aspecto. Constatada a irregularidade na atuação da recorrente - a GESTAMP, devida é a incidência da sanção. II – DO RECURSO ADESIVO Cinge-se o mérito do apelo do ente público em aferir, tão somente, os moldes em que fixados os honorários de sucumbência. Deveras, compreende-se assistir razão ao Município, ao menos em parte. Melhor examinando o feito, não há, antes de realizada a liquidação da sentença, como se investigar sequer em que parte dos pleitos autorais restou vencedora cada uma das partes. Com efeito, apenas após o procedimento de liquidação será possível identificar a regularidade do tributo lançado, ou excesso a ser considerado em favor dos autores para que se chegue à correta distribuição dos honorários de sucumbência, nos termos do que prescrito pela legislação processual civil em seu art. 85.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800120-59.2019.8.20.5127 Polo ativo GESTAMP EOLICA SERRA DE SANTANA SA e outros Advogado(s): MARCELO SHINTATE, BRAULIO BATA SIMOES, LUIZ FELIPE DE TOLEDO PIERONI Polo passivo MUNICIPIO DE SANTANA DO MATOS Advogado(s): GILBERTO DE MORAIS TARGINO FILHO EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. PREJUDICIAL DA DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA À REGRA DO ART. 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À PERÍCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO REALIZADO POR ESTIMATIVA DIANTE DA NÃO JUNTADA DE DOCUMENTOS PELAS CONTRIBUINTES. ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA REGULAR. MULTA CORRETAMENTE APLICADA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO ADESIVO: SUCUMBÊNCIA QUE SÓ PODERÁ SER ARBITRADA QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. REFORMA DEVIDA. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO. APELO A QUE SE CONHECE E NEGA PROVIMENTO. ACÓRDÃO A Primeira Câmara Cível, nos termos do Art 942 do CPC, por maioria de votos, conheceu e negou provimento ao apelo, bem como, por idêntica votação, conheceu e deu parcial provimento ao recurso adesivo, nos termos do voto do Relator. Vencido o Des. Claudio Santos. Foi lido o acórdão e aprovado. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela Gestamp Eólica Serra de Santana S. A., Gestamp Eólica Lagoa Nova S. A. e Recurso Adesivo proposto pelo Município de Santana do Matos em face de sentença exarada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santana do Matos que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal em epígrafe, assim decidiu (ID. 13440380):
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial,apenas para garantir a dedução de eventuais fornecimentos de materiais produzidos pelo próprio prestador de serviço fora da obra e utilizados nela, que tenham sido objeto de incidência de ICMS. Extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015. Confirmo a decisão denegatória da medida liminar pleiteada. Condeno o ente requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor atualizado da condenação, conforme artigo 85, §3º, inciso I, do CPC/2015, a ser apurado em liquidação. Será realizada liquidação pelo procedimento comum em que a parte autora instrua o pedido de cumprimento de sentença com a prova da utilização na empreitada integral de materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local da obra e nela utilizados, com incidência prévia de ICMS. Observe-se que o valor total da condenação poderá ser igual a zero, caso os requerentes não comprovem a ocorrência de deduções com base nos fundamentos apresentados na presente sentença, já referendados pela jurisprudência do STF e do STJ. Irresignadas com o referido pronunciamento, as autoras dele recorreram, argumentando, em resumo, que: a) o município demandado realizou a revisão do lançamento de ofício, sem respaldo em qualquer das hipóteses previstas no art. 149 do Código Tributário Nacional; b) “o lançamento foi indevidamente efetuado, sem a observância dos requisitos legais, bem como, foi indeferida a produção de prova pericial para que pudesse ser aferido e comprovado, nos exatos termos sustentados pelas Apelantes, o valor correto dos serviços, que constantemente se mostrou “inflado” por ficções”; c) houve ofensa ao devido processual na atuação da Administração Pública na espécie; d) “da mesma forma como ocorrido nos autos administrativos, o juízo a quo também indeferiu a produção de prova pericial, o que por si só, já revela a não observância do devido processo legal e ampla defesa, restando tal indeferimento ora IMPUGNADO na presente Apelação – error in procedendo., merecendo novamente a revisão da r. sentença neste ponto”; e) “parte dos créditos apurados já foram fulminados pela ocorrência da inexorável decadência”; f) “não há quaisquer informações constantes dos autos de infração ou mesmo as Apelantes foram informadas sobre os processos de fiscalização, capazes de formalizar o arbitramento exigido em lei. E mais, tampouco foram consideradas as condições próprias das Apelantes, que, como é sabido, contrataram as obras por empreitada global”; g) “não está a Fiscalização limitada aos meios de prova facultados pelo contribuinte, nem pode prescindir das diligências probatórias previstas na lei como necessárias ao pleno conhecimento do objeto do processo”; h) “Os serviços ora debatidos tiveram os valores estipulados em contrato e foram realizados em conformidade com a demanda requerida pelo empreendimento, entretanto, a Administração Tributária achou por bem utilizar o método do arbitramento, desconsiderando, assim, o valor das mercadorias, que são infinitamente maiores que os serviços prestados”; i) “deve ser integralmente rechaçado o radical entendimento do Auditor Fiscal sobre a indevida regra matriz dos Autos de Infração, seja pela base de cálculo, seja pelo indevido sujeito passivo do ISS, que na verdade é contribuinte/prestador de serviços, merecendo a reforma da sentença neste aspecto”; g) “uma vez demonstrado a ausência de correta formação da regra matriz tributária, demonstra-se absolutamente aviltante aplicação de multa, vez que inexistente fato considerado infração”. Requereu, por fim, o conhecimento e provimento do seu recurso, com a consequente reforma do veredito a quo, para que se reconheça a impropriedade dos créditos tributários exigidos, determinando-se, por consequência, que a ré se abstenha de cobrá-los. Embargos do réu rejeitados ao ID. 13440388. Contrarrazões e recurso adesivo do Município ao ID. 13440391. Em sua insurgência, a municipalidade defendeu que teria ficado vencido em parcela mínima da demanda, razão pela qual deveria ser reformada a sentença na parte que lhe condenou ao pagamento do ônus de sucumbência. Instado a se pronunciar, o Ministério Público, por intermédio de sua 15ª Procuradora de Justiça, Maria de Lourdes Medeiros de Azevêdo, declinou de sua intervenção no feito (ID. 13685391). Contrarrazões ao recurso adesivo ao ID. 15688016. Informação trazida pelas autoras no sentido de que estaria sendo apurada pelo Ministério Público a contratação de servidor responsável pelos lançamentos questionados (ID. 15688425). Resposta do Município a tal requerimento ao ID. 17023375. É o que importa relatar. VOTO Atendidos aos pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, passando, inicialmente, ao apelo intentado pelos contribuintes. De logo, aponte-se a completa inservibilidade dos documentos trazidos pela parte autora em sede de apelo que dão conta da existência de irregularidade na contratação do servidor que teria atuado no lançamento dos tributos questionadas. Realce-se que tal fato considerado em abstrato em nada influencia nas conclusões adotadas pelo magistrado a quo tampouco se revela suficiente para alterar o rumo da análise a ser desempenhada por esta E. Corte. Deveras, a forma de provimento/contratação do preposto da Administração não é capaz de alterar a regularidade do lançamento fiscal. Também não se verifica qualquer irregularidade no indeferimento da realização de perícia no atual estágio de cognição pelo Juízo de piso, uma vez que as questões relativas às possíveis deduções a serem realizadas no crédito tributário serão melhor perquiridas quando da liquidação do julgado como consignado no seguinte trecho do édito
Ante o exposto, vota-se por conhecer e negar provimento ao apelo autoral, bem como, por idêntica votação, dar conhecer e prover em parte o apelo do requerido, para ordenar que os honorários de sucumbência sejam arbitrados apenas quando liquidado o julgado. Natal/RN, data de registro no sistema Desembargador Cornélio Alves Relator [1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2019. Natal/RN, 2 de Maio de 2023.