Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0101052-70.2017.8.20.0144 Polo ativo MARCOS SOARES DA SILVA Advogado(s): EDNER ROBERTO DE SOUSA DA SILVA Polo passivo MUNICIPIO DE BREJINHO Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE BREJINHO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. GARI QUE DESEMPENHAVA AS FUNÇÕES DE VIGIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. REGIME DE TRABALHO POR ESCALA DE PLANTÃO QUE PREVÊ A DEVIDA COMPENSAÇÃO POR MEIO DE FOLGAS (ART. 7º, XIII, C/C ART. 39, § 3º DA CF). DESCABIMENTO DO ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O AUTOR PRESTAVA AS SUAS FUNÇÕES EM MEIO INSALUBRE. PERICULOSIDADE. VIGIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM VIGILANTE. CONTATO COM O RISCO APENAS DE MANEIRA EVENTUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Ainda que exista previsão no âmbito municipal, in casu, o pleito de adicional noturno não poderia ser acolhido, em razão de o autor atuar em regime de trabalho por escala de plantão, o qual prevê, nos termos da nossa Constituição Federal, a devida e logo seguida compensação por meio de folgas. 2. Não há prova nos autos de que o autor exercia a função de vigia em meio insalubre, assim como também não foi pleiteada a realização de perícia pelo autor, com o intuito de provar que faria jus à percepção do referido adicional. 3. No que concerne ao adicional de periculosidade, temos que a atividade desempenhada pelo autor sequer utiliza arma de fogo. Dessa forma, além de inexistir previsão legal no município em sentido diverso, a jurisprudência tem entendido que o vigia não está exposto a risco de roubo ou violência física, não se enquadrando, pois, no exercício de atividade periculosa descrita no Anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho. 4. Não pode ser presumida a ocorrência de dano moral indenizável pela simples ocorrência do desvio de função, devendo ser provado e demonstrado em sua efetividade, o que não ocorreu na presente ação. 5. Precedentes do STF (RE 630918 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018), do TJRN (AC n° 2014.010435-6, Rel. Des. Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 08/11/2016; AC nº 2018.003526-6, Rel. Desembargador Claudio Santos, 1ª Câmara Cível, j. 31/01/2019) e do TJGO (APL: 03715903120148090168, Relator: DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 15/04/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 15/04/2019). 6. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas. Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO 1.
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta por MARCOS SOARES DA SILVA em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegra/RN (Id 18638367), que, nos autos de Ação Ordinária (Proc. nº 0101052-70.2017.8.20.0144) ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE BREJINHO, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, acolhendo a preliminar de prescrição quinquenal em relação às verbas anteriores a 14/07/2012, para condenar o ente público a reenquadrar o autor no cargo para o qual foi nomeado, com o devido pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo efetivamente desempenhado (vigia) a partir de 14/07/2012 até o dia que tenha exercido as funções de vigia, tomando por base o salário mínimo de cada período, cujos valores serão objeto de liquidação, bem como para condenar o demandado a implantar no contracheque do autor o adicional de 5% (cinco por cento) referente ao terceiro quinquênio. 2. Em suas razões recursais (Id 18638368), o apelante requereu o conhecimento e o provimento do apelo com a reforma da sentença, a fim de julgar procedente a demanda de pagamento do adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, bem como o pedido de indenização por danos morais, além de pedir pela exclusão do valor limitador de um salário mínimo para o cálculo das diferenças de remuneração. 3. O ente público apresentou as contrarrazões (Id 18638777), em que refutou os argumentos deduzidos no apelo e, ao final, pugnou pelo seu desprovimento. 4. Com vista dos autos, Dra. Sayonara Café de Melo, Décima Quarta Procuradora de Justiça, em substituição legal, deixou de opinar no feito por considerar que a causa em tela não cogita de intervenção ministerial (Id 18828592). 5. É o relatório. VOTO 6. Conheço do recurso. 7. Pretende o apelante o provimento do apelo com a reforma da sentença, a fim de julgar procedente a demanda de pagamento do adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, bem como o pedido de indenização por danos morais, além de pedir pela exclusão do valor limitador de um salário mínimo para o cálculo das diferenças de remuneração. 8. No caso dos autos, o autor teve a sua pretensão acolhida quanto à percepção das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, visto que, apesar de nomeado para a função de gari, exercia as atribuições de vigia. 9. Pois bem. Quanto ao adicional noturno, sabe-se que é um direito assegurado aos trabalhadores pela Constituição Federal, em seu art. 7º, incisos IX, sendo tal garantia estendida aos servidores públicos conforme exegese do artigo 39, § 3º, in verbis: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; [...]” “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” 10. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que o adicional noturno apenas pode ser concedido ao servidor público municipal ou estadual se houver previsão legal específica de incidência local, conforme precedente: “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos civis dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º do Texto Constitucional. Precedentes. 2. A Súmula Vinculante 37 veda ao Poder Judiciário a majoração de vencimentos de servidores públicos, com base no princípio da isonomia. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Com a ressalva do deferimento da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF, RE 630918 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018 – grifo nosso) 11. Ou seja, apesar de o referido adicional estar contemplado expressamente na Constituição Federal dentre o rol de direitos do servidor público, é um dispositivo de eficácia limitada, cuja aplicação sujeita-se à existência de lei regulamentadora. 12. Contudo, ainda que exista previsão no âmbito municipal, in casu, o pleito de adicional noturno não poderia ser acolhido, em razão de o autor atuar em regime de trabalho por escala de plantão, o qual prevê, nos termos da nossa Constituição Federal, a devida e logo seguida compensação por meio de folgas. Ou seja, o servidor que se encontra sujeito a regime de plantão seguido de período de descanso, conforme previsão constitucional, não faz jus ao adicional noturno. 13. In casu, o Enunciado da Súmula 213 do STF, segundo a qual "é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento", não é aplicável. 14. Pois, tal orientação foi editada no ano de 1963, quando ainda estava em vigência a Constituição Federal de 1946, que não trazia previsão acerca da possibilidade de compensação de horários dentre os direitos garantidos aos trabalhadores (art. 157). Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à compensação passou a ter amparo constitucional, porquanto o regime de trabalho por escala de plantão prevê a devida compensação por meio de folgas (art. 7º, XIII, c/c art. 39, § 3º da CF). 15. O próprio STF reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria ora em debate, tratando a compatibilidade entre o adicional noturno e o regime de plantão como "matéria restrita ao plano do direito local" (AI 783172 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 06/05/2010, DJe-100 DIVULG 02-06-2010 PUBLIC 04-06-2010 EMENT VOL-02404-08 PP-01715). 16. Nesse sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça: “EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE LAGOA DE VELHOS. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE: (I) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO. CONSTATAÇÃO DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO POR LAUDO PERICIAL EM HIPÓTESE IDÊNTICA, PRODUZIDO EM OUTRO PROCESSO. PROVA EMPRESTADA. ADMISSÃO. (II) ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR SUBMETIDO A REGIME DE TRABALHO POR ESCALA DE PLANTÃO SEGUIDA DE FOLGAS COMPENSATÓRIAS. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA PARCIAL DO JULGADO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRN, AC n° 2014.010435-6, Rel. Des. Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 08/11/2016) “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA SUSCITADA PELO APELANTE. CONDENAÇÃO INFERIOR AO LIMITE LEGAL PREVISTO NO ART. 496, § 3°, III, DO CPC. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE BAÍA FORMOSA. PRETENSÃO DE IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO COM PAGAMENTO RETROATIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SERVIDOR SUBMETIDO A REGIME DE TRABALHO POR ESCALA DE PLANTÃO SEGUIDA DE FOLGAS COMPENSATÓRIAS. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ADICIONAL INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJRN, AC nº 2018.003526-6, Rel. Desembargador Claudio Santos, 1ª Câmara Cível, j. 31/01/2019) 16. No que diz respeito ao adicional de insalubridade, não há prova nos autos de que o autor exercia a função de vigia em meio insalubre, assim como também não foi pleiteada a realização de perícia pelo autor, com o intuito de provar que faria jus à percepção do referido adicional. 17. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade deve ser efetuado a partir da existência de laudo atestando as condições de trabalho prejudiciais à saúde, razão pela qual não há como ser modificada a sentença também quanto a este ponto. 18. No que concerne ao adicional de periculosidade, temos que o servidor ocupante do cargo de vigia, cujas funções não se confundem com as de vigilante, tem contato com o risco apenas de maneira eventual. 19. No caso dos autos, a atividade desempenhada pelo autor sequer utiliza arma de fogo. Dessa forma, além de inexistir previsão legal no município em sentido diverso, a jurisprudência tem entendido que o vigia não está exposto a risco de roubo ou violência física, não se enquadrando, pois, no exercício de atividade periculosa descrita no Anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho. 20. Acerca do tema, vejamos o seguinte julgado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. VIGIA PATRIMONIAL. NÃO EQUIPARAÇÃO AOS RISCOS DA FUNÇÃO DE VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NÃO CABIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Para fazer jus ao adicional de periculosidade, o servidor municipal deve comprovar que a sua atividade se enquadra nas situações de risco previstas no § 4º do art. 71 da Lei municipal nº 385/2003; no art. 193, inciso II da CLT; nas alíneas a e b do item 2 do Anexo 3 da NR nº 16 do MTE; e Súmula 364 do TST. 2. Se o servidor ocupante do cargo de vigia patrimonial (cujas funções não se confundem com as do vigilante) tem contado de forma apenas eventual com o risco, razão não há para deferir em seu favor, o adicional de periculosidade postulado, merecendo ser confirmada a sentença que julgou improcedentes os pedidos inciais. 3. Sucumbente na instância recursal, impõe-se ao Apelante a majoração dos honorários fixados em seu desfavor. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO - APL: 03715903120148090168, Relator: DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 15/04/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 15/04/2019) 21. Por fim, pretende o autor a percepção de indenização por danos morais, em decorrência do desvio de função evidenciado. 22. O dano moral, por sua vez, decorre da violação dos direitos da personalidade e produz efeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe dor, vexame, sofrimento, humilhação ou qualquer outro sentimento capaz de interferir intensamente no comportamento psicológico do indivíduo. 23. Ocorre que não pode ser presumida a ocorrência de dano moral indenizável pela simples ocorrência do desvio de função, devendo ser provado e demonstrado em sua efetividade, o que não ocorreu na presente ação. 24.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento recurso. 25. Majoro os honorários advocatícios fixados no primeiro grau em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 26. Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais, considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 27. É como voto. Desembargador Virgílio Macedo Jr. Relator 10 Natal/RN, 12 de Junho de 2023.