Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: AURINO ROCHA DE MEDEIROS
REU: MUNICIPIO DE JARDIM DE PIRANHAS SENTENÇA I – RELATÓRIO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Jardim de Piranhas Praça Getúlio Vargas, 100, Vila do Rio, JARDIM DE PIRANHAS - RN - CEP: 59324-000 Processo nº: 0800198-71.2020.8.20.5142 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de demanda proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE JARDIM DE PIRANHAS pela qual o Autor busca obter provimento jurisdicional que lhe assegure o pagamento de adicional de periculosidade, de penosidade e retificação de adicional noturno, referente ao pagamento de 5% (cinco por cento) das parcelas retroativas, considerando que a municipalidade pagara apenas 20% e não os 25%, conforme lei municipal. Juntou instrumento procuratório e documentos. Citado, o Município de Jardim de Piranhas apresentou contestação, e no mérito, arguiu que com base no princípio da legalidade, inexiste regulamentação acerca do adicional de penosidade, em relação ao adicional de periculosidade há necessidade de realização de perícia judicial e quanto a retificação de adicional noturno, o município tem pagado de forma equivocada, um valor superior ao que efetivamente o servidor faria jus perante a lei municipal (nº 001/1997). Réplica à contestação apresentada em ID. 61882325. Despacho em ID. 73024751 determinou a realização de Perícia Judicial, com elaboração de laudo, juntado no ID. 103580735. Intimadas as partes, para se manifestarem acerca do laudo anexado aos autos, apenas a parte a ré se manifestou, pugnando pela improcedência dos pedidos autorais. É o que importa relatar. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO Tratando-se de matéria unicamente de direito, sendo desnecessária a produção de prova em audiência, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. O cerne desta demanda diz respeito à análise da possibilidade de compelir o demandado a pagar ao autor o adicional de periculosidade e penosidade, bem como a retificação do adicional noturno. Pois bem. Narra, o demandante, que é servidor público municipal, lotado no abatedouro municipal da Secretaria de agricultura e abastecimento do Município de Jardim de Piranhas/RN, exercendo a função de vigilante, arguindo que exerce seu ofício em ambiente de periculosidade e penosidade, razão pela qual, pleiteia os adicionais pertinentes a sua função. Com efeito, o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, reconhece o direito ao “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”, direito esse que, em um primeiro momento, por força da redação original do § 2º, do artigo 39, da Constituição Federal, era automaticamente estendido aos servidores públicos. Ocorre, todavia, que com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/1998, referido adicional deixou de ser assegurado objetivamente aos servidores, nos termos do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal: Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. A propósito, conforme restou assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 34.564/RR, ocorrido em 27/11/2012, “a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade (...) se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para os servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88”. Aliás, é relevante esclarecer, nesse momento, que os servidores municipais estão submetidos ao regime jurídico de seus municípios, em virtude da repartição de competências constitucionais, que em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, que serão administrados e regidos pela legislação que adotarem, desde que observados os preceitos constitucionais. Diante disso, infere-se que cada ente federado pode organizar seu serviço público, instituindo regime jurídico que irá reger suas relações com seus servidores. Nesse contexto, para que a parte autora possa receber o adicional, não basta trabalhar em condições insalubres, é necessário também que o ordenamento jurídico municipal à qual está submetida contemple tal possibilidade. Nesse diapasão, em relação à situação específica da parte autora, a Lei Complementar Municipal nº 001/1997, que instituiu e regulamentou o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Município de Jardim de Piranhas/RN, dispõe nos seus artigos 76 ao 78, o seguinte: Art. 76. O adicional de atividade penosa é devido, à razão de 20%(vinte por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo, afastados dos centros urbanos, ou em localidades cujas condições de vida justifiquem, na forma estabelecida em regulamento. Art. 77. A atividade exercida habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substância tóxicas ou radioativas ou com risco de vida, assegura ao servidor a percepção de adicional, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo: I- de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), respectivamente, conforme seja a insalubridade classificada no grau máximo, médio ou mínimo; II- De 30% (trinta por cento), no caso de periculosidade. §1º. O servidor que fizer jus, simultaneamente, aos adicionais de insalubridade e periculosidade deve optar por um deles. §2º. O direito ao adicional de que trata este artigo cessa com a eliminação da insalubridade ou periculosidade. Art. 78. Na classificação das atividades penosas, insalubres ou perigosas são observadas, no que couber, as normas de segurança ou medicina do trabalho estabelecidas pelo órgão federal competente. Dessa forma, apesar da lei municipal citar os adicionais os traz de forma genérica e sequer disciplinou quais os critérios e atividades consideradas perigosas para o pagamento dos adicionais pretendidos, o que não dispensa legislação específica. Além disso, seguindo essa mesma linha de raciocínio, importa registrar que esta Corte Estadual julgou o Incidente de Assunção de Competência em Apelação Cível n° 2015.014008-7/0001.00, nos seguintes termos: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE AREZ. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CARGO DE VIGILANTE. DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DE REGRA JURÍDICA ENTRE A 2ª E A 3ª CÂMARAS CÍVEIS EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA NATUREZA PERIGOSA DAS ATIVIDADES EXERCIDAS. AUSÊNCIA DE NORMA LOCAL LEGAL REGULAMENTADORA. ARTS. 69 e 71 DA LEI Nº 003/1997. LEI DE EFICÁCIA LIMITADA. NORMA REGULAMENTADORA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E DO EMPREGO QUE NÃO É LEI EM SENTIDO FORMAL. INAPLICABILIDADE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ILEGALIDADE DA IMPLANTAÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE À CATEGORIA DE VIGILANTES DO MUNICÍPIO DE AREZ. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES" (TJRN, Incidente de Assunção de Competência em Apelação Cível n° 2015.014008-7/0001.00, rel. Desembargador JOÃO REBOUÇAS, SEÇÃO CÍVEL, julgamento em 27/11/2017, DJe 01/12/2017) [destaquei]. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MACAU/RN. OCUPAÇÃO DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO DE VIGIA. PRETENSÃO AO DIREITO DE OBTER A IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM SEUS VENCIMENTOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI LOCAL, REGULAMENTANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL OU DE PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO PARA QUE SEJA APLICADA AS NORMAS DE SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO ESTABELECIDAS EM LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE POR MEIO DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA EM APELAÇÃO CÍVEL N° 2015.014008-7. INVIABILIDADE DA IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL. SENTENÇA MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100228-39.2014.8.20.0105, Dra. Martha Danyelle Barbosa substituindo Des. Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 01/11/2023, PUBLICADO em 01/11/2023) Registre-se que não há lei conceituando e regulamento o trabalho penoso, razão pela qual, fica prejudicada sua efetivação, bem como o adicional de periculosidade, sendo necessária a realização de perícia judicial para averiguar as condições de trabalho e consubstanciar a aplicabilidade destes adicionais. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido, no que tange ao termo inicial da concessão dos adicionais de insalubridade/periculosidade, que o seu pagamento está condicionado a realização de laudo que prova efetivamente as condições insalubres/perigosas a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade ou periculosidade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes: PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016; REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015. 3. Agravo Interno não provido (STJ, AgInt no REsp 1702492/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 26/11/2018) [destaquei]. Esse entendimento foi reafirmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de Pedido de Uniformização de Jurisprudência 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves. Vejamos: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018) [destaquei]. Nesse contexto, considerando a posição do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a matéria não comporta mais discussão, estando pacificado o entendimento de que o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade está condicionado ao laudo pericial que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores. No caso em apreço, considerando que houve a confecção do laudo pericial em 18/07/2023 (ID 103580735 – Págs. 1-8), não restou comprovado que a parte autora faz jus aos adicionais de periculosidade e penosidade (vide item 8 do laudo), segue a conclusão do referido laudo: Com base nos documentos acostados aos autos e perícia realizada, entendo, salvo melhor juízo que as atividades desempenhadas pelo Autor, embora perigosas, não se enquadram no rol das elencadas na NR 15 – Anexo 3 (“Segurança de Eventos: Segurança patrimonial e/ou em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo”), não fazendo jus ao adicional de periculosidade. Dessa forma, o autor não conseguiu provar os fatos que originam seu direito ao adicional de periculosidade e penosidade. Quanto a retificação do adicional noturno, a Lei Complementar Municipal nº 001/1997, versa em seu art. 82 que “O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, tem o valor hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.” A parte autora alega que só vem recebendo 20% de adicional noturno, no valor de R$ 209,00 (duzentos e nove reais) e que deveria receber o percentual de 25%, requerendo o retroativo desde de novembro de 2018. Já o ente demandado defende que vem pagando um valor maior do que necessariamente perfaz o valor referente ao adicional noturno, uma vez que a lei supracitada determina que o percentual de 25% deve ser calculado com base no valor hora, do serviço público prestado entre as 22h00min de um dia e 05h00min do dia seguinte, sendo assim, o município calculará o adicional de forma equivocada, em cima do salário-base e não do valor hora, resultando em um valor de R$ 209,00 (duzentos e nove reais), maior do que realmente seria devido ao servidor. No caso dos autos, resta comprovado que a parte autora desempenha suas funções em regime de plantão, das 06:00 horas de um dia às 06:00 horas do dia seguinte, conforme consta na folha de ponto de ID 72989027. Sendo reduzida a hora noturna (52m e 30seg), das 22h00min de um dia e 05h00min do dia seguinte, verifica-se que durante esse horário o valor hora deve ser acrescido de 25%, conforme o art. 82 da lei municipal. De acordo com a planilha apresentada pelo ente demandado no ID 72989028, pág. 1 – 2, o valor hora varia de acordo com salário-base, devendo ser multiplicado pelas horas trabalhadas entre as 22h às 05h, resultando em um valor menor do que efetivamente já está sendo pago. Nesse caso, ficou demonstrado que o município réu vem pagando além dos 25% valor hora devidos como adicional noturno, deste modo, não assiste razão o autor em seu pedido de receber os valores retroativos de 5%, uma vez que está recebendo o adicional noturno acima do valor hora. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado por Aurino Rocha de Medeiros em face do Município de Jardim de Piranhas. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC. Tal condenação fica suspensa em razão do autor litigar sobre o pálio da gratuidade judiciária, conforme disposto no art. 98, § 3º do CPC. Sentença não sujeita ao reexame necessário, uma vez que não se enquadra nas possibilidades previstas no art. 496 do CPC. Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição de multa prevista pelo art. 1.026, §2º, do CPC. No caso de serem opostos embargos, intime-se a parte contrária para manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do §2º, do art. 1.023, do CPC, vindo os autos conclusos em seguida. Caso seja interposto recurso de apelação, intime-se para contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias e, decorridos, remetam-se ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, com as nossas homenagens. Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias após o trânsito em julgado sem manifestação da parte interessada, determino o arquivamento dos autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. JARDIM DE PIRANHAS/RN, data da assinatura eletrônica. GUILHERME MELO CORTEZ Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)