Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Erica da Silva Nobre Advogados: Alan Rodrigo do Nascimento Silva (OAB/RN 10222-A) e Outro
Apelado: Município de Ceará-Mirim Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CEARÁ-MIRIM. PROFESSORA. IMPROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE VERBAS RELATIVAS ÀS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO, 13º SALÁRIO E PISO SALARIAL DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS DE VALIDADE. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS E AO SALDO DE SALÁRIO, CONFORME ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. INDEVIDO O RECEBIMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS PLEITEADAS. PRECEDENTES DO STJ E STF. DIFERENÇA SALARIAL EM RELAÇÃO AO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. VANTAGEM EXCLUSIVA DOS SERVIDORES EFETIVOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0103860-77.2017.8.20.0102 Polo ativo ERICA DA SILVA NOBRE Advogado(s): ALAN RODRIGO DO NASCIMENTO SILVA, FABIO DE MEDEIROS LIMA Polo passivo MUNICIPIO DE CEARA-MIRIM Advogado(s): Apelação Cível n° 0103860-77.2017.820.0102 Origem: 1ª Vara da Comarca de Ceará-Mirim Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em conhecer e desprover o recurso, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. RELATÓRIO Apelação Cível interposta por Erica da Silva Nobre, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Ceará-Mirim que reconheceu a nulidade do contrato firmado entre as partes e julgou improcedentes os pedidos iniciais para o pagamento das verbas rescisórias relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, 13º salário, e de pagamento do piso salarial nacional instituído pela Lei nº 11.738/2008. Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese que, “(...) foi contratada por tempo determinado pelo Apelado, na qualidade de servidor temporário, para exercer a função de PROFESSOR”, tendo trabalhado de 2009 até 2016 sem receber qualquer valor relativo às férias mais terço constitucional e 13º salário. Diz que o piso salarial nacional é o valor mínimo que os professores, sejam efetivos ou temporários, devem receber, uma vez que a natureza do trabalho realizado é a mesma, sendo devido até mesmo em caso de contrato nulo. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso e, consequentemente, a procedência dos pleitos autorais “condenando a Apelada no pagamento das diferenças salariais atinentes ao piso salarial nacional dos professores, além do 13º salário e férias anuais acrescidas de 1/3 constitucional, bem como condenando a Recorrida no pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 20%”, com a inversão dos ônus sucumbenciais. A parte apelada apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo no Id. 17256117. O Ministério Público, através da 16ª Procuradoria de Justiça, deixou de intervir. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. O cerne da questão reside no exame do direito da apelante à percepção do Décimo Terceiro proporcional e integral e as férias indenizadas mais o terço. Mister definir, desde logo, a natureza do vínculo funcional existente entre o Município e a demandante, ora recorrente, para, como consequência, averiguar as implicações jurídicas desse vínculo, bem como se são devidas as verbas requeridas. Para alcançar esse desiderato, importa não apenas identificar se o regime jurídico único estava vigente e, por isso, válido no início da relação de trabalho, mas é determinante verificar a forma de investidura no cargo ocupado ou função pública exercida pelo servidor. Partindo desse ponto, será possível precisar quais seriam as implicações jurídicas desse vínculo, inclusive se são devidas as verbas pleiteadas e indeferidas em sentença. Pois bem, a Constituição da República estabelece, em seu artigo 37, incisos I e II, respectivamente, o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos e o princípio do concurso público; assim, a investidura em cargos, empregos e funções públicas pressupõe, via de regra, aprovação em concurso. Contudo, essa regra admite algumas exceções, sendo uma delas o ingresso no serviço público daqueles que foram efetivados antes da promulgação da Constituição de 1988, não sendo necessário que tenham se submetido a concurso público, já que ainda não estava em vigência a norma constitucional que o exigia. Além dessa exceção, há também a previsão de contratação temporária para atender excepcional interesse público, segundo o art. 37, IX da CF. Essa contratação por tempo determinado não se destina ao provimento de cargos públicos efetivos, mas de função pública especialmente destinada para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, devendo ser autorizada por lei específica, na qual serão fixados os prazos para contratação, a necessidade temporária e, por conseguinte, que funções públicas serão desempenhadas. Assim, na falta de algum dos requisitos do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, não é possível a contratação de pessoal por excepcional interesse público e, excetuando as admissões ocorridas antes da promulgação da Carta Magna de 1988 e a possibilidade de provimento de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, é cogente a aplicação da regra de investidura em cargo ou emprego público por meio de concurso público. O descumprimento dessa regra, por sua vez, não pode ser remediado, pois o próprio texto constitucional (art. 37, § 2º) prevê a consequência: a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável. No caso dos autos, a parte autora demonstra a existência do vínculo funcional com o Município no período de 2009 a 2016, lapso temporal não impugnado pelo apelado, mas não faz prova de que o ingresso no serviço público, no cargo de professora, tenha se dado de forma regular, pela observância da regra insculpida no art. 37, inciso II, por meio da contratação temporária por excepcional interesse público, mediante previsão em legislação específica, nem tampouco que tenha o servidor sido nomeado em cargo público comissionado de livre nomeação e exoneração, conforme definição em regime jurídico próprio do Município. Logo, parece-me inevitável concluir, diante das circunstâncias do caso concreto, pela nulidade do pacto firmado ante a previsão explícita do artigo 37, § 2º, da Constituição ("a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei"), o que o inabilita quanto aos seus efeitos diretos e efetivos, não sendo possível aferir com precisão, por exemplo, a sua natureza jurídica, o que impõe a manutenção do fundamento norteador da sentença recorrida. Nesse contexto, o debate sobre o direito aos depósitos de FGTS atrai inegavelmente a incidência do artigo 19-A, da Lei nº 8.036/90. Esse entendimento está assentado em jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, como se observa, dentre outros julgados, do seguinte aresto: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1434719/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014 - Grifei). Em julgamento de recurso extraordinário em repercussão geral e, portanto, de aplicação impositiva aos juízes e tribunais, o Supremo Tribunal Federal confirmou a tese consolidada tanto no Tribunal Superior do Trabalho quanto no Superior Tribunal de Justiça, conforme segue ementado: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 - Grifei). Sendo assim, não há como reconhecer o direito da parte autora ao recebimento das verbas rescisórias pleiteadas (férias, acrescidas do terço, e 13º salário). Quanto ao pleito da parte apelante, referente às diferenças salariais em relação ao Piso Nacional do Magistério Público da Educação Básica, sabe-se que tal benefício é exclusivo de servidores públicos, não lhe sendo devido, ante a nulidade do seu vínculo com a Municipalidade, ainda que tenha exercido o cargo de professora. Outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA TEMPORÁRIA DO MUNICÍPIO DE CORONEL JOÃO PESSOA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO 13º SALÁRIO, FÉRIAS, 1/3 CONSTITUCIONAL E FGTS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. PLEITO DE INDEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO ACOLHIMENTO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, SUCESSIVAMENTE PRORROGADA E COM INTERRUPÇÕES. SERVIDORA QUE PRESTOU SERVIÇOS PARA O ENTE FAZENDÁRIO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. INTELIGÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (596478/RR). DIREITO AO SALDO DE SALÁRIO E/OU DEPÓSITOS ATINENTES AO FGTS. DIFERENÇA SALARIAL EM RELAÇÃO AO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE. VANTAGEM CONCEDIDA SOMENTE AOS SERVIDORES EFETIVOS. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Aplica-se o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 596.478/RR, submetido ao regime de repercussão geral, no que concerne à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, acrescido da MP nº 2.164-41, o qual assegura o percebimento de FGTS por aquele cujo contrato com a Administração tenha sido declarado nulo. 2. Logo, quanto ao pedido de pagamento de das verbas referentes ao décimo terceiro salário, férias e correspondentes terços de férias, nos termos do art. 37 da Constituição Federal, a despeito da existência de vínculo laboral entre o Município e a servidora, não são devidos. 3. Acerca da prescrição do FGTS, é importante frisar que o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, no ARE 709212, cuja relatoria foi do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014, no seguinte sentido: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal." 4. Com efeito, considerando que demanda somente foi ajuizada em 24/01/2019, faz jus a autora/apelante ao FGTS do período quinquenal anterior, sem o acréscimo dos 40% (quarenta por cento), na forma estabelecida no art. 15 da Lei nº 8.036/90, aplicando-se 8% (oito por cento) sobre o valor de cada remuneração bruta percebida pela autora/apelante e devidamente comprovada nos aos autos por meio dos contracheques, deduzidos os eventualmente já depositados. 5. O pleito da parte autora/apelante, buscando obter as vantagens da diferença salarial em relação ao Piso Nacional do Magistério, não merece prosperar, tendo em vista que o referido benefício é concedido somente aos servidores efetivos, muito embora tenha exercido a função de professora. 6. Inexiste afronta aos preceitos legais invocados pelo recorrente, porquanto a sentença vergastada encontra-se em estrita consonância com o entendimento já proferido por esta Egrégia Corte de Justiça. 7. Precedentes do STF (RE nº 882456 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/06/2015; ARE 709212, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014) e do TJRN (AC nº 0100602-93.2017.8.20.0123, Rel. Desembargador Vivaldo Pinheiro, Terceira Câmara Cível, j. 03/03/2020; AC nº 0100698-45.2016.8.20.0123, Rel. Desembargador Cláudio Santos, Primeira Câmara Cível, j. 19/02/2020; AC nº 0101205-93.2017.8.20.0115, Rel. Desembargador João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. 25/05/2021).8. Apelos conhecidos e parcialmente providos. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800088-42.2019.8.20.5131, Des. Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 21/06/2022 - Grifei).
Ante o exposto, voto por conhecer e desprover o recurso e majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (art. 85, § 11 do CPC), suspensa sua cobrança por força do art. 98, § 3º do CPC. Natal, data de registro de sistema. Dsembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. REsp 1110848/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009; REsp 1335115/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 24/09/2012; AgRg no AREsp 393829/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013. Súmula 363 do TST: "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS". Natal/RN, 17 de Julho de 2023.