Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0800594-04.2021.8.20.5113.
AUTOR: JOSIVAN ANTONIO SOARES DE LIMA
REU: MUNICIPIO DE AREIA BRANCA SENTENÇA I – RELATÓRIO JOSIVAN ANTONIO SOARES DE LIMA ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA em face do MUNICÍPIO DE ARREIA BRANCA, todos devidamente qualificados e representados, onde requer a condenação do requerido ao pagamento do adicional de insalubridade, argumentando que é Auxiliar de Serviços Gerais - Limpeza e labora em condições que autorizam o pagamento do benefício. Citada, a parte ré apresentou contestação (Id n° 70741426) aduzindo a prescrição, como matéria prejudicial e a ausência de interesse de agir, como matéria preliminar. No mérito, defendeu a improcedência dos pedidos autorais, aduzindo a ausência de norma regulamentadora. Réplica no Id n° 70788197. A decisão de Id n° 74990827 saneou o feito, rejeitando a matéria prejudicial e preliminar suscitada pela ré, e determinando a realização de perícia técnica para aferir se a parte autora labora em condições insalubres. Laudo pericial juntado no Id n° 111466778, concluindo que a parte autora labora em condições salubres. A parte autora demonstrou discordância do laudo, conforme petição de Id n° 111651671 e a parte ré manifestou-se no Id n° 113953341. É o relatório. Fundamento e decido. II – FUNDAMENTAÇÃO Não vislumbro a necessidade de outras provas além das constantes dos autos. É caso de julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, inciso I do Código de Processo Civil de 2015; e em virtude do disposto nos artigos 370 e 371 do CPC/15 (sistema do convencimento motivado). O artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição da República de 1988, reconhece o direito ao “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”, direito esse que, em um primeiro momento, por força da redação original do § 2º, do artigo 39, da Constituição Federal, era automaticamente estendido aos servidores públicos. Ocorre, todavia, que com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/1998, referidos adicionais deixou de ser assegurado objetivamente aos servidores, nos termos do artigo 39, § 3º, da CRFB/88: “Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”. A propósito, conforme restou assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do RMS nº 34.564/RR, ocorrido em 27/11/2012, “a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade (...) se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para os servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88”. Aliás, é relevante esclarecer que os servidores municipais estão submetidos ao regime jurídico de seus municípios, em virtude da repartição de competências constitucionais, que em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, que serão administrados e regidos pela legislação que adotarem, observando os preceitos constitucionais. Diante disso, infere-se que cada ente federado pode organizar seu serviço público, instituindo regime jurídico que regerá suas relações com seus servidores. Nesse contexto, para que a parte autora possa receber o adicional de insalubridade, não basta trabalhar em condições ditas insalubres, é necessário também que o ordenamento jurídico municipal, à qual está submetida, contemple tal possibilidade. Sobre o tema, a doutrina de Hely Lopes Meirelles elucida que: “Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 31ª ed., p. 491-2). Significa dizer, em outras palavras, que, se não existe na lei municipal previsão da pretensa verba e a correlativa regulamentação, não há o direito quanto ao seu recebimento. Cumpre asseverar que referida conclusão encontra-se em harmonia, inclusive, com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "DECISÃO:
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara da Comarca de Areia Branca BR-110, Km 01, AREIA BRANCA - RN - CEP: 59655-000 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de agravo interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que negou seguimento ao recurso extraordinário que impugna acórdão ementado nos seguintes termos: “EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – MUNICÍPIO DE TAQUARUSSU – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – LAUDO TÉCNICO QUE NÃO SUPRE A FALTA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Conforme redação constitucional, para o pagamento de adicionais de insalubridade aos servidores da administração pública, é necessária a existência de legislação local que especifique as condições, o grau e o percentual devido. Ainda que previsto no Estatuto dos Servidores Públicos locais, porém de forma genérica, o servidor não tem direito ao recebimento do benefício se não existir regulamento específico, em razão do princípio da legalidade ao qual a Administração Pública está vinculada. A perícia judicial não é suficiente para suprir a falta de regulamentação própria do Poder Executivo Municipal”. (eDOC 10, p. 20) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, a repercussão geral da matéria. No mérito, aponta-se violação ao artigo 39, § 3º, do texto constitucional. Na espécie, argumenta-se que existe lei local (Lei municipal 79/97), que prevê o pagamento do adicional de insalubridade, bem como regulamentação por meio de Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT). (eDOC 12, p. 4) Afirma-se assim que não se mostra razoável que o servidor tenha seu direito preterido, em virtude de omissão do Poder Executivo Municipal, que não editou regulamento sobre a percepção do adicional. (eDOC 12, p. 12) Decido. O recurso não merece prosperar. Isso porque o Tribunal de origem decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido que é indispensável a regulamentação da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A propósito, confira-se o RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 16.5.1997, ementado a seguir: “Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido”. Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados monocráticos: RE 637.282, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.8.2012; e RE 477.520, Relo. Min. Celso de Melo, DJe 15.6.2010.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC). Publique-se. Brasília, 10 de abril de 2014. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente" (STF, ARE 803726, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/04/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 14/04/2014 PUBLIC 15/04/2014 – Destacado) Seguindo esta mesma linha de raciocínio, importa registrar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, ao qual este Juízo é vinculado (art. 927, V, CPC/15), julgou o Incidente de Assunção de Competência em Apelação Cível n° 2015.014008-7/0001.00, nos seguintes termos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE AREZ. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CARGO DE VIGILANTE. DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DE REGRA JURÍDICA ENTRE A 2ª E A 3ª CÂMARAS CÍVEIS EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA NATUREZA PERIGOSA DAS ATIVIDADES EXERCIDAS. AUSÊNCIA DE NORMA LOCAL LEGAL REGULAMENTADORA. ARTS. 69 e 71 DA LEI Nº 003/1997. LEI DE EFICÁCIA LIMITADA. NORMA REGULAMENTADORA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E DO EMPREGO QUE NÃO É LEI EM SENTIDO FORMAL. INAPLICABILIDADE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ILEGALIDADE DA IMPLANTAÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE À CATEGORIA DE VIGILANTES DO MUNICÍPIO DE AREZ. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES" (TJRN, Incidente de Assunção de Competência em Apelação Cível n° 2015.014008-7/0001.00, rel. Desembargador JOÃO REBOUÇAS, SEÇÃO CÍVEL, julgamento em 27/11/2017, DJe 01/12/2017 – Destacado). No caso concreto dos autos, observa-se que a parte demandante, conforme acima já ressaltado, é servidora pública do Município de Areia Branca/RN, atualmente ocupando o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Alega que tem direito ao referido adicional em virtude do disposto no art. 7°, XXIII, CRFB/88, que tem a seguinte redação: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (Omissis) Na hipótese dos autos, o Estatuto dos Servidores Públicos aplicável à parte autora (Lei Complementar Municipal n° 849/96) prevê a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos que lhe são vinculados, nos moldes do art. 77, abaixo transcrito: Art. 77 – A atividade exercida, habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida, assegura ao servidor a percepção de adicional, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo: I – de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), respectivamente, conforme seja a insalubridade classificada no grau máximo, médio ou mínimo; (grifos acrescidos) (…) Logo, não se demora a concluir que o dispositivo em questão não possui aplicabilidade imediata, como se pode observar do excerto grifado, pois se trata de norma de eficácia limitada, dependendo de norma regulamentadora para a sua implementação e extensão ao labor executado pela parte autora, o que não restou comprovado nos autos. Ilustrativamente, destaco: “2. A Câmara Legislativa regulamentou a carreira de Policial Legislativo através da resolução nº 223/2006 da respectiva casa legislativa, na qual não ficou reconhecido o direito à percepção do adicional de periculosidade. 3. As normas constitucionais e infraconstitucionais que tratam sobre o tema, reservam a efetiva implementação do adicional de periculosidade à previsão de norma específica, demonstrando o caráter de normas de eficácia limitada. Não havendo previsão na resolução 223/2006, que trata da carreira de policial legislativo, ainda mais quando o art. 60, II e V da Lei Orgânica do Distrito Federal estabelece que compete privativamente à Câmara Legislativa do Distrito Federal dispor sobre a polícia e seus serviços, bem como fixar ou modificar as respectivas remunerações, não cabendo ao Poder Judiciário determinar a implementação. 4. Para a implementação do adicional de periculosidade no âmbito da Administração Pública, é necessária a existência de regulamento específico para a carreira, não podendo ser suprido por decisão judicial, em atenção à súmula vinculante 37 do STF.” Acórdão 1157652, 07041408320188070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 13/3/2019, publicado no PJe: 21/3/2019. Constata-se, assim, que o recebimento do adicional está condicionado à edição de regulamento municipal que trate especificamente dos casos e do percentual a ser aplicado no caso concreto, dentre outros aspectos, uma vez que não é auto-aplicável, tratando-se, portanto, de norma de eficácia limitada, conforme classificação do ilustre constitucionalista José Afonso da Silva, ora utilizada por analogia. Destarte, ainda que a parte autora tenha desempenhando sua atividade em condições insalubres, o que não ocorreu, de acordo com as conclusões do perito, a ausência de regulamentação por norma municipal, impede o pagamento do correspondente adicional, face à obediência ao princípio da legalidade, previsto no caput, do art. 37, da CF/88, que veda que o administrador se afaste dos mandamentos da lei, sob pena de responsabilização. Cabe acrescentar que o artigo 37 da CRFB88 inadmite atuação administrativa desprovida de legalidade. Assim, se inexiste legislação prevendo e regulamentando o pagamento das gratificações em questão, não há que se falar no direito da parte apelada em receber o pagamento retroativo do adicional de periculosidade e do adicional noturno, não sendo lícito exigir do município a aplicação de benefício por ele não previsto. Ademais, caso houvesse referido regulamento, caberia à parte autora provar a existência nos autos, não apenas por causa do ônus que lhe incumbe, conforme art. 373, I, do CPC/15, mas também conforme o artigo 376, do CPC/15, que aduz que cabe à parte que alegar direito municipal provar o seu teor e vigência. Diante deste panorama, incabível a concessão da vantagem pretendida, ante a impossibilidade de sua concessão sem o amparo de norma legal específica, como verificado na hipótese. Nesse sentido, em situações semelhantes, a Egrégia Corte de Justiça deste Estado, em suas três Câmara Cíveis e à unanimidade, vem se manifestando pela ausência de direito do servidor ao adicional de insalubridade/periculosidade, senão veja-se: EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE FRUTUOSO GOMES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTANDO A CITADA VANTAGEM PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO. NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E DO EMPREGO QUE NÃO É LEI EM SENTIDO FORMAL. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DA REMESSA NECESSÁRIA. (TJRN; Apelação Cível n° 2015.001866-3; Relator: Desembargador Vivaldo Pinheiro; 3ª Câmara Cível; julg. 27/02/2018) EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE EQUADOR. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DO PIS/PASEP. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO E IMPLANTAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. FALTA DE INSCRIÇÃO NO PASEP. CADASTRAMENTO OBRIGATÓRIO PELO ENTE PÚBLICO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 7.859/89. INDENIZAÇÃO DEVIDA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A concessão da remuneração especial às atividades insalubres é matéria regulamentada pela Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIII, da CF), estando seu disciplinamento previsto para o Poder Executivo, no âmbito de sua competência (art 39, § 3º, da CF). 2. Diante da ausência de norma regulamentadora, não há que se falar em incidência de adicional de insalubridade nos vencimentos do servidor público municipal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal). 3. É assegurado aos servidores públicos com rendimentos de até 02 (dois) salários mínimos e que estejam cadastrados no Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP há pelo menos 05 (cinco) anos, um abono anual, no valor de um salário mínimo. 4. Precedente do TJRN (AC nº 2016.001743-7, Rel. Des. Expedito Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. 12/05/2016) 5. Apelo conhecido e parcialmente provido." (Apelação Cível n° 2018.002167-6. 2ª Câmara Cível. Relator Desembargador Virgílio Macêdo Jr. Julgado em 14/08/2018) (g.n.). EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ANÁLISE POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA EM PROCESSO ANÁLOGO. PLEITO PREJUDICADO. APELAÇÃO CÍVEL: PRETENSÃO INICIAL QUE BUSCA A CONCESSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE AREZ/RN. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DO CARGO DE VIGILANTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA NATUREZA PERIGOSA DAS ATIVIDADES EXERCIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DO PRÓPRIO CARGO NO CONCEITO DE PERIGOSO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI MUNICIPAL DOS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Cível n° 2015.014840-9, 1ª Câmara Cível do TJRN, Rel. Des. Expedito Ferreira, julgado em 14/05/2019)(g.n.). Também neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça: Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. O Tribunal de origem consignou que, para a procedência de tal pretensão autoral, é imprescindível a existência de legislação local voltada, especificamente, à extensão do adicional de insalubridade à categoria dos agentes comunitários de saúde. 2. O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer. 3. O exame de normas de caráter local descabe na via do Recurso Especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016). Assim, como a parte autora não está inserida em ambiente laboral insalubre, conforme atestado pelo perito e, ainda que assim não, diante da ausência de regulamentação municipal, que trate sobre as atividades insalubres e as respectivas alíquotas a serem aplicadas, não há que se falar em concessão do aludido benefício, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Tecidas essas considerações, impõe-se a improcedência da pretensão veiculada na inicial. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão autoral, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/15. Condeno a parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade judiciária concedida (art. 98, § 3º, do CPC/15). Publique-se. Registre-se. Intime-se. Expedientes necessários. Cumpra-se. AREIA BRANCA/RN, data do sistema. RACHEL FURTADO NOGUEIRA RIBEIRO DANTAS Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)