Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0101994-76.2013.8.20.0101 Polo ativo COMERCIAL DE CEREAIS BONSUCESSO LTDA e outros Advogado(s): EDUARDO FERRARI LUCENA, FABIANA BETTAMIO VIVONE TRAUZOLA, RICARDO ALEXANDRE HIDALGO PACE, OCTAVIO SCALON NETO Polo passivo RIO GRANDE DO NORTE PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Advogado(s): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELANTE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA. INCLUSÃO DO NOME DO APELANTE NA CDA, NA CONDIÇÃO DE CORRESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DO APELANTE EM PROVAR A INEXISTÊNCIA DE SUA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (RESP 1.104.900/ES E RESP 1.110.925/SP, REPETITIVOS). EXIGÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE INCLUSÃO DO SÓCIO NA DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO DO SÓCIO POR MERO INADIMPLEMENTO DA EMPRESA CONTRIBUINTE. APELANTE QUE DEMONSTROU A INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTECEDENTE VISANDO APURAR A SUA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (NA FORMA DO ART. 135, III, DO CPC), DESINCUMBINDO-SE, POIS, DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA ILIDIDA COM RELAÇÃO AO SÓCIO APELANTE (ART. 204, PAR. ÚN., DO CTN). ILEGITIMIDADE DO SÓCIO APELANTE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL. ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO. UTILIZAÇÃO, PARA A ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO EXEQUENDO, DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA CUMULADO À TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 523 E TEMA REPETITIVO 199 (RESP 879.844/MG), AMBOS DO STJ. INTELIGÊNCIA DO QUE RESTOU DECIDIDO PELO STF NO ARE 1.216.078 (TEMA 1.062 DA REPERCUSSÃO GERAL). EXCESSO A SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REFORMA DA SENTENÇA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO QUE INCIDE SOBRE O EXCESSO APURADO. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL QUANDO LIQUIDADO O JULGADO (ART. 85, § 4.º, II, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e prover o apelo interposto, reformando a sentença recorrida, nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão. RELATÓRIO Apelação interposta por COMERCIAL DE CEREAIS BONSUCESSO LTDA. – ME e por GIL BRAZ NERI contra sentença do Juízo da 1.ª Vara da Comarca de Caicó que julgou improcedente o pedido formulado nos autos dos embargos à execução registrados sob o n.º 0101994-76.2013.8.20.0101, por eles opostos à execução fiscal de n.º 0001600-03.2009.8.20.0001, movida pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, ora apelado. Nas suas razões recursais (p. 430-50), os apelantes pugnam pelo provimento do seu apelo, reformando-se a sentença atacada para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam de GIL BRAZ NERI e para declarar a nulidade da CDA em vista do excesso de execução, aduzindo, a tanto, o seguinte: (i) não obstante seja o apelante GIL BRAZ NERI sócio da empresa executada, também recorrente, e o seu nome conste da CDA que instrumenta o executivo fiscal, na qualidade de corresponsável, o processo de parcelamento administrativo do débito que resultou rescindido e originou o crédito tributário executado não contém qualquer imputação à sua pessoa, na forma do art. 135, III, do CTN, capaz de ensejar a sua responsabilização por referido débito; (ii) “o argumento exarado na r. sentença, difere completamente do entendimento já pacificado pelo E. STJ, o qual decidiu em sede de recursos repetitivos, no julgamento do RESP 1.101.728/SP e RESP 1.583.690/SP, que ‘a simples falta de pagamento do tributo não configura por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios prevista no artigo 135 do CTN’” (p. 438-39, negritos e itálicos no original), “[i]nclusive, esse entendimento já consta da Súmula n.º 430 do E. STJ: ‘o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só a responsabilidade solidária do sócio-gerente’” (p. 442, negritos e itálicos no original); (iii) “as execuções fiscais vêm sendo ajuizadas de forma indiscriminada pela apelada contra sócios que são incluídos na CDA ‘de praxe’, por mera desídia da administração, que busca incluir o maior número de pessoas no polo passivo para satisfazer seu pretenso crédito, fazendo tabula rasa dos mais basilares princípios de direito” (p. 444-45); (iv) há excesso de execução no caso, pois o débito cobrado foi acrescido de correção monetária e juros equivalente à taxa SELIC, de forma concomitante, porém o “STJ já fixou o entendimento de que a taxa SELIC é composta de juros e correção monetária não podendo ter a sua incidência cumulada com nenhum outro índice de atualização ou de juros” (p. 447); (v) é desarrazoada a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no patamar de 10% do valor atualizado da causa (que alcança R$ 5.352.139,85), de modo que, caso não reformada a sentença, “a fixação dos honorários deverá observar os critérios previstos no § 2.º do art. 85 do CPC, incisos I a III, do CPC” (p. 450). Contrarrazões do ESTADO às p. 500-08 sustentando a correção da sentença impugnada e assim requerendo o desprovimento do recurso de apelação. Inicialmente distribuído o feito à relatoria da Desembargadora MARIA DE LOURDES AZEVÊDO, veio ele ao Gabinete do Desembargador AMÍLCAR MAIA (a quem ora substituo), por prevenção ao agravo de instrumento n.º 2016.003344-8 (p. 511). Pronunciamento do Ministério Público em segundo grau pela ausência de interesse para sua intervenção como custos legis à p. 513. É o relatório. VOTO A irresignação dos apelantes abrange três pontos, a saber: (1) definir se o apelante GIL BRAZ NERI, sócio da empresa apelante (COMERCIAL DE CEREAIS BONSUCESSO LTDA. – ME), é parte legítima para figurar no polo passivo da execução fiscal movida contra esta última; (2) verificar a ocorrência ou não de excesso de execução pelo fato de o débito tributário cobrado haver sido atualizado monetariamente e também acrescido dos juros da taxa SELIC; e (3) aferir a correção dos honorários de sucumbência arbitrados na sentença. Quanto ao primeiro ponto, o julgador monocrático concluiu pela legitimidade passiva do apelante GIL BRAZ NERI, haja vista o fato de o seu nome constar da CDA que lastreia o executivo fiscal, destacando que, consoante entendimento do STJ, “incumbe ao próprio sócio-gerente comprovar a inexistência de pressupostos do art. 135 do CTN para elidir a presunção de legitimidade inerente ao título executivo executado” (p. 390). O STJ, de fato, possui entendimento sedimentado em recursos repetitivos (REsp 1.104.900/ES e REsp 1.110.925/SP) no sentido de que, constando o nome do sócio na CDA — que tem presunção de legitimidade —, cabe a este comprovar a inexistência de prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto. Confiram-se, a propósito, as ementas dos julgados em referência: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ." (STJ – 1.ª Seção – REsp 1.104.900/ES – Rel.ª Min.ª DENISE ARRUDA – j. em 25-3-2009 – DJe 1.º-4-2009) – Grifei. “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” (STJ – 1.ª Seção – REsp 1.110.925/SP – Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – j. em 22-4-2009 – DJe 4-5-2009) – Grifei. O apelante, contudo, sustenta que o seu nome não poderia constar da CDA, pois não participou do processo de parcelamento do débito tributário que, descumprido, deu azo à inscrição do débito na dívida ativa Estadual, salientando, ainda, que o STJ adverte para a impossibilidade de inclusão do nome do sócio na CDA sem prévio processo administrativo apuratório da sua responsabilidade tributária. A argumentação acima foi rejeitada na sentença sob o fundamento que o processo administrativo prévio era desnecessário, já que se trata de execução do saldo remanescente de parcelamento descumprido, no qual houve o reconhecimento da dívida pelo contribuinte, tendo, pois, natureza não-contenciosa, de forma que, “havendo inadimplemento do contribuinte, relativamente ao parcelamento por ele próprio requerido, não há para a Administração o dever de notificá-lo sobre sua exclusão do parcelamento, cabendo à autoridade administrativa, tão somente, proceder à cobrança do crédito não contencioso, lavrando a certidão de dívida ativa com base no saldo devedor e ajuizando a competente execução fiscal” (p. 393). Correta a conclusão do magistrado de primeiro grau quanto à desnecessidade de a Administração Fiscal notificar o contribuinte impontual e instaurar processo administrativo para constituir o crédito tributário decorrente de saldo remanescente de parcelamento, já que o crédito foi por ele reconhecido e declarado. Porém, a constituição de tal crédito tributário se dá em desfavor do contribuinte, ou seja, no caso, a empresa inadimplente, ora apelante (COMERCIAL DE CEREAIS BONSUCESSO LTDA. – ME). Significa isso dizer que, para que o crédito também seja constituído em desfavor dos sócios administradores da pessoa jurídica devedora, como o apelante GIL BRAZ NERI, haveria de ter sido previamente apurada a sua responsabilidade pela prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto (art. 135, caput, do CTN). Sem isso, a inclusão dos nomes dos sócios na CDA é irregular. Em outras palavras, o Fisco há de motivar o ato de inclusão na dívida ativa dos nomes dos sócios administradores da pessoa jurídica contribuinte (hipótese legal de responsabilização), pois a simples condição de sócio não implica em responsabilidade tributária, isto é, a inserção do nome do sócio na CDA não pode derivar de mero inadimplemento da dívida tributária. A respeito do assunto transcrevo as bem lançadas ponderações do Ministro GURGEL DE FARIA no seu voto no REsp 1.604.672/ES (STJ, 1ª Turma, j. em 21-9-2017, DJe 11-10-2017), in verbis: “(...). À luz dos arts. 134 e 135 do CTN, é possível a atribuição da responsabilidade tributária aos sócios administradores, conforme a hipótese legal autorizativa a ser aplicada ao caso pela autoridade competente. Com efeito, o art. 134, VII, do CTN estabelece que, ‘nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem, solidariamente, com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas’. E o art. 135 do CTN, por sua vez, dispõe: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (...). É relevante à completa compreensão do tema mencionar que a inclusão na Certidão de Dívida Ativa do nome do sócio administrador a ser responsabilizado pelo pagamento do tributo inadimplido é condicionada a previsão legal da responsabilização e a prévio procedimento administrativo fiscal, no qual se apura a responsabilidade do gerente/administrador, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa. Não é, pois, ato discricionário da Fazenda. Essa a razão de o art. 202, I, do CTN se referir à obrigatoriedade de indicação do nome do devedor e, ‘sendo o caso, o dos corresponsáveis’. As informações que devem constar, obrigatoriamente, no termo de inscrição da dívida ativa, conforme exigência do art. 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/1980 e do art. 202 do CTN, dão lastro à presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa (§ 6º do art. 2º da Lei n. 6.830/1980 e parágrafo único do art. 202 do CTN), razão pela qual se qualificam como ‘requisitos de validade’ dessa espécie de ato administrativo, nos termos do art. 203 do CTN (‘a omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada’). Uma vez cumpridos os requisitos de validade do ato de inscrição da dívida, replicados na certidão de dívida ativa, esta gozará da presunção de certeza e liquidez: é o que dispõe o art. 204 do CTN: ‘A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída." (Grifos acrescidos.) Convém observar que a autoridade administrativa tem o dever de motivar devidamente o ato de inclusão de eventuais pessoas passíveis de responsabilização no ato administrativo de inscrição da dívida ativa. Essa motivação, porém, não necessita constar expressamente na certidão de dívida ativa, uma vez que, como dito, presumem-se legítimas e verídicas suas informações, atributos estes que permitem seja ela utilizada como petição inicial da execução (§ 2º do art. 6º da Lei n. 6.830/1980). Assim, porque a inscrição em dívida ativa goza de presunção de legitimidade, a qual ‘pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite’ (parágrafo único do art. 204 do CTN), é do sócio o ônus de comprovar que não agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto. Por outro lado, caso não esteja indicado nenhum sócio corresponsável na CDA, compete à parte exequente a comprovação dos requisitos necessários à responsabilização, os quais permitiram o redirecionamento do processo executivo. A respeito, registre-se que a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe de 1º/04/2009, realizado na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu: “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’”. A contrario sensu, caso a certidão de dívida ativa não indique o corresponsável, cabe à parte exequente comprovar o cumprimento dos requisitos legais que permitem a responsabilização do sócio gerente/administrador, como já dito acima. Frise-se que esse entendimento veio a ser ratificado quanto do julgamento do REsp 1.110.925/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, também julgado pelo rito do então vigente art. 543-C do CPC/1973, assim sintetizado: (...). Aqui, importante chamar atenção para o fato de ‘o sujeito passivo, acusado ou interessado’ (art. 203, CTN) ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980. A possibilidade de acesso ao procedimento administrativo fiscal oportuniza o regular desenvolvimento do contraditório pelo(s) sujeito(s) passivo(s) indicado(s) na Certidão de Dívida Ativa, seja no âmbito administrativo, seja no judicial, de tal sorte que poderá aferir a regularidade do cumprimento dos referidos requisitos pela autoridade fiscal. (...).” (Negritos, itálicos e sublinhados no original). Pois bem. Na espécie, observa-se que não houve prévio processo administrativo fiscal para apurar a responsabilidade do apelante GIL BRAZ NERI na forma do art. 135, III, do CTN, sendo o seu nome inscrito na dívida ativa como corresponsável de forma automática, sem qualquer motivação por parte do Fisco, meramente em razão de sua condição de administrador da empresa recorrente. E isso é admitido pelo próprio ESTADO nas suas contrarrazões, nas quais insiste na tese de que “não se trata de redirecionamento, mas de sócio incluído expressamente na CDA” (p. 502), salientando que, segundo o STJ, a legitimidade do sócio “é presumida e cabe a ele comprovar nos embargos à execução que não detém responsabilidade no inadimplemento da obrigação tributária” (p. 503), olvidando, porém, de lembrar que a contribuinte, no caso, é a pessoa jurídica, e não o sócio apelante, bem como que o STJ, como assinalado acima, exige a apuração da responsabilidade do gerente/administrador em prévio processo administrativo fiscal para, só então, haver a inclusão do seu nome na CDA. O exame do processo administrativo tributário que deu origem ao crédito inscrito na dívida ativa (PAT n.º 000006.21508-00, antigo 273086/2003, conforme informado na CDA de p. 210) — que foi juntado aos autos pelos apelantes com os seus embargos — revela que nenhuma providência foi tomada pela Fazenda Estadual no sentido de apurar a responsabilidade dos sócios administradores da COMERCIAL DE CEREAIS BONSUCESSO LTDA. – ME pela prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (p. 63-204). Conclui-se, portanto, que foi desmotivada a inclusão do nome do recorrente GIL BRAZ NERI na CDA, o que não é possível. O apelante GIL BRAZ NERI, assim, se desincumbiu do ônus de ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA que fundamenta a execução fiscal (art. 204, par. ún., do CTN), ao menos com relação à sua pessoa, de sorte que os seus embargos devem ser acolhidos. Com efeito, o fato de constar da CDA o nome do apelante GIL BRAZ NERI gerou a presunção de que houve regular processo administrativo de apuração de sua responsabilidade, afastando, pois, o entendimento de que ele ali figurasse unicamente pelo inadimplemento da dívida, razão por que, demonstrada a inexistência de dito processo de apuração de responsabilidade, cai por terra a referida presunção de legitimidade. Em caso idêntico ao presente, envolvendo inclusive outra sócia da empresa apelante, este Colegiado decidiu pela ilegitimidade passiva daquela, em julgado assim ementado: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELANTE SÓCIA-ADMINISTRADORA DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA. INCLUSÃO DO NOME DA APELANTE NA CDA, NA CONDIÇÃO DE CORRESPONSÁVEL TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. ÔNUS DA APELANTE EM PROVAR A INEXISTÊNCIA DE SUA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (RESP 1.104.900/ES E RESP 1.110.925/SP, REPETITIVOS). EXIGÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE INCLUSÃO DO SÓCIO NA DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO DO SÓCIO POR MERO INADIMPLEMENTO DA EMPRESA CONTRIBUINTE. APELANTE QUE DEMONSTROU A INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTECEDENTE VISANDO APURAR A SUA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (NA FORMA DO ART. 135, III, DO CPC), DESINCUMBINDO-SE, POIS, DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA ILIDIDA COM RELAÇÃO À APELANTE (ART. 204, PAR. ÚN., DO CTN). PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE DA APELANTE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJRN – 3.ª C. Cível – AC 0102296-08.2013.8.20.0101 – rel. Des. AMÍLCAR MAIA – j. em 20-4-2022) – Grifei. Assim sendo, é de se reconhecer a ilegitimidade passiva para a causa do apelante GIL BRAZ NERI, levando à extinção do executivo fiscal quanto à sua pessoa. Assiste razão aos apelantes, outrossim, quando afirmam restar configurado o excesso de execução no caso, já que houve a cumulação de correção monetária e da taxa SELIC para atualizar o crédito tributário executado, o que não é admitido pelo STJ. De fato, na própria CDA consta que sobre o valor originário da dívida objeto de execução “incide, a partir da data do fato gerador, atualização monetária, acrescida de juros de mora, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, para títulos federais, acumulados mensalmente, ao mês ou fração, até a inscrição da Dívida Ativa” (p. 210), na forma do “art. 39, da Lei Estadual número 6.968, de 20/12/1996” (p. 210). Ocorre que “[r]elativamente à aplicação da taxa SELIC para atualização monetária do débito tributário, o entendimento do STJ é no sentido de que, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (STJ, 2.ª Turma, AgInt no AgInt no AREsp 1.706.698/SP, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 3-5-2021, DJe de 1.º-7-2021 – sublinhei). A vedação à cumulação da taxa SELIC com qualquer outro índice decorre do fato daquela possuir natureza dúplice, híbrida, incluindo correção monetária e juros de mora. Daí porque o STJ, no julgamento do REsp 879.844/MG (Tema Repetitivo 199), fixou a tese de que “[a] Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais” (destaquei). Na mesma linha, a Súmula 523 do STJ enuncia que: “A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (grifei). Nessa trilha, no que se refere aos índices aplicados às condenações da Fazenda Pública de natureza tributária, o STJ estabeleceu, no REsp 1.495.146/MG (Tema Repetitivo 905), a seguinte Tese: “3.3. Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (grifei). Destaco, ademais, que o STF, no julgamento do ARE 1.216.078 (Tema 1.062 da Repercussão Geral), fixou a tese de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (destaquei) e o art. 30 da Lei n.º 10.522/2002 prescreve que, com relação aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, incidem juros de mora equivalentes à taxa SELIC, acumulada mensalmente. Last but not least, registro que o legislador constituinte derivado editou a Emenda Constitucional n.º 113/2021, a qual, no seu art. 3.º, prevê que “[n]as discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente” (sublinhei). Ou seja, sedimentando a compreensão das Cortes Superiores a respeito do assunto, a partir da edição da EC n.º 113/2021 as condenações em processos envolvendo a Fazenda Pública devem ser atualizadas apenas pela taxa SELIC, restando nesta englobadas a atualização monetária e os juros de mora. Desse modo, concluo pela ocorrência de excesso de execução no caso, o qual deverá ser apurado em liquidação de sentença. Friso, porém, que a incorreção no cálculo do débito exequendo não leva à nulidade da CDA, mas tão somente à redução do excesso e à elaboração de novo cálculo segundo a lei e a jurisprudência. No que tange, finalmente, aos honorários advocatícios arbitrados na sentença, advirto, por primeiro, que, com o provimento do apelo para reconhecer a ilegitimidade passiva do apelante GIL BRAZ NERI, assim como o excesso de execução, haverá a inversão dos ônus sucumbenciais em razão da reforma da sentença, com o julgamento pela procedência do pedido formulado nos embargos. Dito isso, assinalo que os honorários fixados na sentença, no patamar de 10% do valor atualizado da causa — que é de R$ 415.045,02 (p. 9), e não de R$ 5.352.139,85 como alegado no apelo —, não me parecem haver sido estabelecidos em dissonância com os critérios previstos no art. 85, § 2.º, do CPC (como aduzem os recorrentes), estando mesmo no percentual mínimo previsto em tal norma. No entanto, com o provimento deste apelo e a reforma da sentença é de se ver que, na esteira do que entende o STJ, “a base de cálculo dos honorários, quando acolhidos os embargos à execução fiscal, incide sobre o excesso apurado” (STJ, 1.ª Turma, AgInt no REsp 1.654.888/RS, rel. Des. Convocado MANOEL ERHARDT, j. em 28-3-2022, DJe de 30-3-2022), o qual ainda será objeto de liquidação de sentença.
Ante o exposto, conheço e provejo o recurso de apelação cível interposto, reformando a sentença impugnada para julgar procedente o pedido dos embargos à execução, reconhecendo a ilegitimidade ad causam do apelante GIL BRAZ NERI para figurar no polo passivo da execução fiscal, extinguindo-a sem resolução do mérito quanto à sua pessoa, na forma do art. 485, VI, do CPC, e declarando a ocorrência de excesso de execução no caso, a ser apurado em liquidação de sentença, à vista da utilização, para a atualização do débito exequendo, de índice de correção monetária cumulado à taxa SELIC. Inverto os ônus sucumbenciais, condenando o ESTADO ao reembolso das custas e demais despesas processuais adiantadas pelos apelantes, bem como, com fundamento no art. 85, caput, do CPC, ao pagamento da verba honorária de sucumbência, devendo a definição do percentual de honorários (com a observância dos critérios dos §§ 2.º, 3.º e 5.º do mesmo dispositivo) ocorrer quando liquidado o julgado (art. 85, § 4.º, II, do CPC), tendo por base de cálculo o excesso de execução apurado. É como voto. Natal/RN, 5 de Setembro de 2023.