Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: MUNICIPIO DE NATAL REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO NATAL ADVOGADO(S): NERIVAL FERNANDES DE ARAUJO
APELADO: REUNIDAS TRANSPORTES URBANOS LTDA, AGNELO CANDIDO DO NASCIMENTO ADVOGADO(S): AUGUSTO COSTA MARANHAO VALLE, GABRIEL SORRENTINO BAENA DE SOUZA RELATOR: DESEMBARGADOR VIVALDO PINHEIRO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. VENDA DE VALE-TRANSPORTE E PASSES ESTUDANTIS POR MEIO DO SINDICATO DAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO DE NATAL, DO QUAL A EMPRESA ASSOCIADA, ORA APELADA, FAZ PARTE. INEXISTÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. CARÁTER TAXATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA QUE NÃO CARECE DE REFORMA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0805198-96.2013.8.20.0001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): NERIVAL FERNANDES DE ARAUJO Polo passivo REUNIDAS TRANSPORTES URBANOS LTDA e outros Advogado(s): AUGUSTO COSTA MARANHAO VALLE, GABRIEL SORRENTINO BAENA DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab. Des. Vivaldo Pinheiro na Câmara Cível APELAÇÃO CÍVEL Nº 0805198-96.2013.8.20.0001 Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. ACORDAM os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento à Remessa Necessária e à Apelação Cível, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE NATAL/RN, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal nº 0805198-96.2013.8.20.0001, em que figura como executada/excipiente REUNIDAS TRANSPORTES URBANOS LTDA, julgou procedente a mencionada exceção, pela inexistência de Fato Gerador, a teor do que dispõe o art. 485, IV do CPC/2015 e nulo por via de consequência o auto de infração 501349049, condenando o exequente em custas e honorários à base de 10%, nos termos do art. 85, §2º, I ao IV do CPC. (ID 22099694) Em suas razões recursais (Id 22099699), o Município de Natal sustentou, em síntese, que: “o Sindicato, (…) ao vender os vale-transportes e passes estudantis que deveriam ter sido comercializados pela executada, prestou serviço de intermediação a esta, devendo a Apelada, em face dessa prestação de serviço, ter retido o ISS incidente sobre a referida operação, e recolhido aos cofres públicos municipais”; o Sindicato, quando vende vale-transporte e passes estudantis não está agindo como representante de uma categoria, na estrita função de defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria que representa, tampouco age com fins de estudo, defesa e coordenação de interesses econômicos ou profissionais. Atua especificamente como prestador de serviço, substituindo aquela que tem a obrigação legal de comercializar os vale-transporte e passes estudantis, no caso a Apelada”. Veiculou as demais alegações tidas por pertinentes e, ao final, pediu o conhecimento e provimento do apelo, com a reforma da sentença e improcedência do pleito da apelada. Contrarrazões pelo desprovimento. A Procuradoria de Justiça declinou de sua intervenção no feito. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação Cível. A questão que se submete ao exame deste órgão ad quem, por meio do recurso ora interposto, consiste em averiguar se é legítima ou não a cobrança, pelo Município ora recorrente, do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, à empresa executada. O fato gerador da obrigação principal, à luz do art. 114 do CTN, consiste na "situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". No tocante à cobrança do ISS, a obrigação tributária será legal quando haja a ocorrência de uma prestação de serviço, prevista no anexo da Lei Complementar Federal n.º 116/2003. Pois bem. Na hipótese examinada, tem-se que, de acordo com o Auto de Infração 501349049, lavrado pela edilidade ora apelante, a atividade a sofrer a incidência do ISS diz respeito a valores cobrados pelo SETURN - Sindicato das Empresas Concessionárias e Permissionárias de Serviços de Transporte Público de Natal, a título de Taxa de Custeio, referente à prestação do serviço de intermediação na venda de vales-transportes e passes estudantis, conforme previsto no artigo 60, item 49, do CTM (substituído pelo subitem 10.05 com o advento da LC 50/03), pelo período de outubro/1999 a março/2004. Para se avaliar o cabimento ou não da incidência do ISS em relação à atividade narrada, reputa-se necessário se buscar uma definição a respeito de tal atividade. A propósito, o Código Tributário Municipal (Lei nº 3.882/89), em seu artigo 60, assim dispõe: “Art. 60 - Constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS a prestação de serviços, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esses serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador e, especialmente, a prestação dos seguintes serviços: (…) “10 – Serviços de intermediação e congêneres.” (…) 10.05 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.” (…). Dessa forma, observa-se que a empresa apelada foi autuada em face de sua obrigação como substituta tributária, pela não retenção do ISS incidente sobre a venda de vales-transportes e passes estudantis pelo Sindicato, o qual, por sua vez, deu nome à receita dessa venda como Taxa de Custeio, cujos valores foram regularmente apurados pela Fiscalização no Livro Razão da autuada. Sendo assim, a apelada, na condição de substituta tributária (que se utilizou do Sindicato como intermediário para a venda dos bilhetes), foi autuada com base no subitem 10.05, do item 10, da lista anexa ao art. 60 da Lei Municipal nº 3.882/89, sob a alegação da ocorrência do fato gerador do ISS, em razão da intermediação pela SETURN, que, mediante o sistema de bilhetagem eletrônica, através do qual comercializa os bilhetes de passagens dos ônibus de transporte urbano das empresas associadas diretamente aos passageiros, realizou as vendas dos bilhetes. No entanto, considerando que na hipótese não há que se falar em intermediação pelo SETURN – Sindicato das empresas de ônibus das vendas de bilhetes de passagens de transporte coletivo, não cabe a incidência do ISS. Com efeito, conforme oportunamente acentuou a juíza sentenciante, os valores constantes do auto de infração apontado possuem natureza de contribuição associativa, sobre a qual não incide o ISS. É que o Sindicato das empresas de ônibus apresenta um sistema de bilhetagem eletrônica através do qual comercializa os bilhetes de passagens dos ônibus de transporte urbano das empresas associadas diretamente aos passageiros, repassando a cada empresa a quantia referente às respectivas vendas, não recebendo a título de contraprestação pelo serviço prestado nenhuma verba específica. Ocorre que tal comercialização não pode ser caracterizada como intermediação, uma vez que, de acordo com o parágrafo único do art. 23 do Estatuto do Sindicato, o referido retém 5% das vendas dos bilhetes, parcela esta que se caracteriza como contribuição de mensalidade do associado sindical, isto é, das empresas de ônibus, tal como a apelada e, portanto, receita própria do SETURN. Logo, não há que se falar em prestação de serviço nesta operação de venda e, tampouco, de intermediação. Sem dúvida, não há que se falar em agenciamento de vendas pelo SETURN, uma vez que as pessoas jurídicas realizam tal serviço de maneira delegada ao sindicato da categoria e, bem ainda, que as receitas do sindicato têm natureza de contribuição sindical, não havendo comprovação de remuneração por um serviço prestado, o que leva a crer pela inexistência de caracterização de intermediação de prestação de serviço e ausência de fato gerador do ISS. Por outro lado, não é demais acentuar que o ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a qual, de acordo com entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal, possui caráter taxativo. A título de exemplo, cita-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos: TRIBUTÁRIO. ISSQN. AGENCIAMENTO MARÍTIMO E AGENCIAMENTO, CORRETAGEM OU INTERMEDIAÇÃO NO AFRETAMENTO DE NAVIOS. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS: DESCABIMENTO. 1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível ofensa a dispositivos constitucionais. 2. No agenciamento marítimo ou de navios, a empresa de agenciamento atua em nome do armador (responsável pelo navio) e contrata os serviços portuários de que necessitam esses navios em águas brasileiras, provendo-lhes todas as necessidades. Essas funções não estão abrangidas pelos serviços especificados no item 50 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68. Precedentes desta Corte (REsp 271.676/RS e REsp 246.082/RJ). 3. Impossibilidade de enquadrar o agenciamento marítimo no mencionado item através de interpretação extensiva porque os serviços previstos na lista não possuem natureza análoga aos serviços questionados. 4. Indevida a cobrança do ISS sobre agenciamento marítimo até o advento da LC 116/2003, quando foi expressamente incluído o serviço no item 10.06. 5. Nos termos do art. 2º da Lei 9.432/97, o contrato de afretamento de navios pode-se dar em três modalidades: a) afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação; b) afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado; c) afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens. 6. Os contratos de afretamento a casco nu, por natureza, assemelham-se aos contratos de locação e os navios, por força do art. 82 do Código Civil/1916, são considerados bens móveis. Assim, aplicável em tese o item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 (com a redação dada pela LC 56/87), que prevê a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis. 7. Entretanto, o STF, no julgamento do RE 116.121-3/SP, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da exigência, restando assentado que a cobrança do ISS sobre locação de bem móvel contraria a Lei Maior e desvirtua institutos de Direito Civil. 8. Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos, não podem ser desmembrados para efeitos fiscais (Precedentes desta Corte) e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68. Portanto, igualmente não tributável o agenciamento, a corretagem ou a intermediação no afretamento de navios. 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido para conceder a segurança. (REsp 792.444/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 26/09/2007, p. 207). Nesse sentido são os julgados desta Corte de Justiça, em casos semelhantes, conforme bem ilustram as seguintes ementas: Apelação Cível nº 0100562-28.2016.8.20.0162 APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO REALIZADA POR CONTA E RISCO DA INCORPORADORA. TERRENO DE SUA PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. PRECEDENTE DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO DE OBRA (HABITE-SE) E DA CERTIDÃO DE CARACTERÍSTICA DO IMÓVEL, CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. MEIO ILEGÍTIMO DE COBRANÇA DE TRIBUTO. ATIVIDADE DA MUNICIPALIDADE QUE DEVE SE LIMITAR AO EXAME DE REGULARIDADE DA OBRA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERMISSIBILIDADE DO ART. 85, § 3º DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100562-28.2016.8.20.0162, Dr. AMILCAR MAIA, Gab. Des. Amilcar Maia na Câmara Cível, ASSINADO em 14/04/2020) EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. VENDA DE VALE-TRANSPORTE E PASSES ESTUDANTIS ATRAVÉS DO SINDICATO DAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO DE NATAL DO QUAL A EMPRESA ASSOCIADA, ORA APELADA, FAZ PARTE. INEXISTÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. CARÁTER TAXATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. APELAÇÃO CÍVEL, 0824485-75.2016.8.20.5001, Des. Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 15/12/2021, PUBLICADO em 15/12/2021) Por assim ser, comprovado nos autos que a atividade exercida entre a excipiente, ora apelada, e o SETURN, não se trata de prestação de serviços de intermediação de vendas de vales transporte e passes estudantis, não há que se falar em incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, devendo, pois, ser mantido o posicionamento esposado na sentença impugnada, por meio da qual foi julgada procedente a exceção de pré-executividade oposta pela ora apelada, anulando-se o Auto de Infração 501349049.
Ante o exposto, nego provimento à Remessa Necessária e à Apelação cível interposta pelo Município de Natal. Em observância ao que prescreve o art. 85, § 3º, II, do CPC, fixo os honorários advocatícios, a serem arcados pela edilidade recorrente, no percentual de 9% (nove por cento) sobre o proveito econômico perseguido com a presente demanda, atendidos os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2 do mesmo dispositivo. É como voto. Natal, data da assinatura digital. Desembargador Vivaldo Pinheiro Relator \11 Natal/RN, 7 de Maio de 2024.