Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0000441-77.2010.8.20.0137 Polo ativo MUNICIPIO DE CAMPO GRANDE e outros Advogado(s): EIDER DERCYO GURGEL VIEIRA, WANDIERICO WARLIM BEZERRA DE ARAUJO Polo passivo SENEL SERVICOS DE ELETRICIDADE LTDA Advogado(s): EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROCEDÊNCIA. 1 – PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFÍCIO, DE CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA E NÃO FUNDAMENTADA EM QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 496, § 4.º, DO CPC. ACOLHIMENTO DA PREFACIAL. 2 – ISS. CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DA REDE ELÉTRICA. SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESA TERCEIRIZADA À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA CONTRATADA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 3.º, DA CF. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DAS COBRANÇAS REALIZADAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. REFORMA DA SENTENÇA. 3 – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PROVIDAS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em acolher a preliminar de conhecimento da remessa necessária suscitada de ofício, assim como em conhecer das apelações cíveis interpostas, provendo todas elas, a fim de reformar a sentença, julgando improcedente a pretensão autoral, tudo nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão. RELATÓRIO Apelações cíveis interpostas pelos MUNICÍPIOS DE PARAÚ, CAMPO GRANDE e TRIUNFO POTIGUAR contra sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Campo Grande que julgou procedente o pedido formulado nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito registrada sob o n.º 0000441-77.2010.8.20.0137, proposta pela SENEL – SERVIÇOS DE ELETRICIDADE LTDA., ora apelada, determinando que os recorrentes “abstenham-se de cobrar o Imposto de Serviços de Qualquer Natureza (ISS), em razão do serviço ora realizado possuir nítido caráter de prestação de serviço de energia elétrica (atividade-meio)” (p. 819, negritos originais), assim como ordenou “a devolução dos valores pagos indevidamente pelo requerente a título de ISS, a serem liquidados em cumprimento de sentença” (p. 819, negritos originais). O MUNICÍPIO DE PARAÚ, na sua apelação (p. 825-61), aduziu, em síntese, que: (i) sobre as operações relativas a energia elétrica nenhum imposto, afora o ICMS e os impostos de importação e exportação, poderá incidir, porém a imunidade prevista no art. 155, § 3.º, da CF “não se refere às atividades executadas pelas terceirizadas das concessionárias de energia elétrica, pois somente essas são competentes para realizarem a atividade de fornecerem para consumo a energia elétrica” (p. 837, destaques originais); (ii) “[a]s atividades realizadas por empresas terceirizadas podem ser chamadas atividades meio em relação às atividades-fim realizadas pela concessionária, entrementes para as próprias terceirizadas elas são ATIVIDADES-FIM” (p. 837, destaques e maiúsculas originais), não sendo, portanto, operações de energia elétrica; (iii) da “análise de cada contrato firmado com a COSERN, deflui-se [...] o devido enquadramento do serviço prestado [pela apelada] às hipóteses previstas no rol de atividade constantes da LC n.º 116/2003, circunstância esta que implica na ocorrência de fato gerador para o qual exsurge a legitimidade tributária para [o] fisco municipal promover a exação correspondente” (p. 843); (iv) “a imunidade tributária deve ser interpretada de modo restritivo, aproveitando apenas à própria concessionária no exercício de atividade — meio ou fim” (p. 859). Pediu, então, o MUNICÍPIO DE PARAÚ, o conhecimento e provimento do apelo, com a reforma da sentença para que a pretensão autoral seja julgada improcedente. O MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE apelou às p. 863-903 apresentando peça recursal idêntica à do MUNICÍPIO DE PARAÚ, assinada inclusive pelo mesmo advogado, postulando pela reforma da sentença, com a improcedência do pedido formulado na inicial. Já o MUNICÍPIO DE TRIUNFO POTIGUAR interpôs apelação através da petição de p. 907-26 também ventilando os mesmos argumentos esgrimidos nos recursos dos demais municípios apelantes, os quais podem ser resumidos na assertiva de que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 3.º, da CF não pode ser ampliada de modo a abranger as atividades desenvolvidas por empresas terceirizadas (como a apelada) que prestem serviço às concessionárias de energia elétrica, motivo por que a sentença de procedência do pleito autoral deve ser reformada nesta segunda instância. A apelada SENEL não contra-arrazoou os apelos (p. 929). A 11.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 932). Na petição de p. 935 o advogado da SENEL informou estar renunciando ao mandato que lhe fora outorgado, requerendo a intimação desta para que constituísse novo causídico, sendo a sua renúncia, no entanto, considerada inválida, pois desatendido o preceito do art. 112, caput, do CPC, conforme decisão de p. 936-38. Nova manifestação de renúncia ao mandato foi apresentada pelo advogado da apelada (p. 939-40), sendo ela, desta feita, acatada, como se vê no pronunciamento de p. 948-49, que também suspendeu o processo com fundamento no art. 76, caput, do CPC, ordenando a intimação da SENEL para providenciar a regularização da sua representação técnica. A apelada não foi encontrada no endereço constante dos autos (p. 955), descumprindo, pois, o dever de manter atualizados os seus dados cadastrais (art. 77, V, in fine, do CPC), daí por que, com fundamento no art. 274, par. ún., do CPC, presumiu-se válida a sua intimação para regularização da representação processual, levantando-se a suspensão do processo (p. 958-59). É o relatório. VOTO PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA SUSCITADA DE OFÍCIO PELA RELATORA O art. 496, I, do CPC prescreve estar sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório a sentença “proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público”, não se aplicando tal regra, todavia, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor líquido e certo inferior a 100 salários-mínimos para os municípios (art. 496, § 3.º, III), ou, ainda, quando a sentença estiver fundada “em situações que demonstrem a existência de um entendimento a respeito do tema discutido na ação em tribunal superior ou no próprio órgão público envolvido na demanda”[1] (art. 496, § 4.º). No caso, a sentença de procedência da pretensão autoral não tem fundamento em qualquer das hipóteses elencadas nos incisos do § 4.º do art. 496 do CPC, sendo certo, ainda, que a condenação imposta aos municípios apelantes não tem valor líquido e certo, não se podendo saber se é superior a 100 salários-mínimos, eis que, como destacado na própria sentença, deve ser apurada em liquidação. Deste modo, a sentença sob análise está sujeita ao duplo grau obrigatório, ao contrário do que compreendeu o magistrado de origem. Assentadas tais premissas, conheço de ofício da remessa necessária. Ademais, observando preenchidos os requisitos de admissibilidade das apelações interpostas, delas também conheço, passando, a seguir, ao exame da questão de fundo. MÉRITO A remessa necessária e as apelações das Fazendas Municipais merecem acolhida. A Constituição Federal, no art. 155, § 3.º, estabelece que, “[à] exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A[2], nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações” (grifei). A empresa apelada foi contratada pela COSERN – COMPANHIA ENERGÉTICA DO RIO GRANDE DO NORTE, concessionária de energia elétrica, para executar obras de construção e manutenção no sistema elétrico de distribuição, rural e urbano, bem como a manutenção de linhas de transmissão, energizadas, na Região do Alto Oeste Potiguar, conforme Cláusula 1.1 dos Contratos de Serviços de Construção e Manutenção do Sistema Elétrico de n.ºs 4600011273, 4600009374 e 4600018853. Os serviços acima são necessários para o fornecimento de energia elétrica pela COSERN, motivo por que o Juízo de origem compreendeu que não poderiam ser tributados pelo ISS por parte dos municípios apelantes, uma vez que “não há como separar os serviços de construção, instalação e manutenção de equipamentos para a prestação de energia elétrica da própria prestação da mesma” (p. 816). Para o magistrado a quo, ademais, a SENEL “atua apenas como empresa terceirizada, não sendo dotada de autonomia própria, ou seja, encontra-se evidente o caráter de atividade-meio desempenhada pela parte demandante, não sendo cabível, portanto, a incidência do ISS, com fundamento na execução de tais serviços” (p. 816). Pois bem. Fossem os serviços em questão prestados pela própria COSERN não haveria dúvida de que a taxação pelo ISS seria indevida, conforme sedimentada jurisprudência, inclusive do STF. Há, porém, controvérsia quanto ao alcance da imunidade tributária do art. 155, § 3.º, da CF quando os serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica sejam prestados por empresas terceirizadas (como no caso), pois eles só poderiam ser considerados como atividades-meio quando executados pela concessionária de energia. O próprio STF, todavia, indica não ser viável estender a regra de imunidade do art. 155, § 3.º, da CF às empresas terceirizadas. Veja-se, a propósito, o seguinte precedente: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. 3. ISS. 4. Empresa terceirizada prestadora de serviços à concessionária de energia elétrica. 5. Incidência de ISS. Lei Complementar n. 116/2003. 6. Imunidade prevista no art. 155, § 3°, da Constituição Federal. Interpretação extensiva. Impossibilidade. 7. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Reexame de fatos e provas. Súmula 279. Precedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 938367 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 19-10-2016 PUBLIC 20-10-2016) – Grifei. Assim, a imunidade da chamada atividade-meio deve ser reconhecida apenas quando os serviços são realizados pela própria concessionária de energia. Logo, a apelada é contribuinte do ISS, eis que contratada pela COSERN para a finalidade específica de construção, reparos e manutenção da rede elétrica, não estando, pois, praticando atividade-meio, mas sim desempenhando a sua atividade-fim, evidenciada pela própria natureza do pactuado com a concessionária e principalmente pelo objetivo social que se extrai do seu Contrato Social e aditivos (Cláusula Segunda, p. 19, 22, 27, 35 e 51). Os serviços contratados pela COSERN à apelada SENEL, diversamente do que objetiva esta última e do entendimento sentencial, encontram enquadramento no item 7.02 da lista anexa à LC n.º 116/2003, in verbis: “7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes,, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” (sublinhei). Dessarte, tratando-se de contrato de prestação de serviços correspondentes à atividade-fim da empresa terceirizada, demonstrado o enquadramento no item 7.02 da Lista Anexa à LC n.º 116/2003, impõe-se o reconhecimento da incidência do ISS sobre os serviços prestados pela apelada. Nesse sentido são os precedentes desta Corte em casos semelhantes: “EMENTA: DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO, REPARAÇÃO, CONSTRUÇÃO DO SISTEMA ELÉTRICO DO MUNICÍPIO DE PEDRO VELHO PRESTADO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. ATIVIDADE-MEIO. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SOMENTE ATINGE ESSAS ATIVIDADES-MEIO QUANDO DESENVOLVIDAS DIRETAMENTE PELA CONCESSIONÁRIA E NÃO POR EMPRESAS TERCEIRIZADAS. LISTAGEM DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DESTA CORTE. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. Os serviços prestados pela empresa apelante somente poderiam ser considerados como atividades-meio, não suscetíveis de incidência do ISS, caso fossem realizados pela própria concessionária de energia elétrica, logo, pela ótica de prestadora de serviço, tem-se atividade-fim prestada pela recorrente, sendo cabível a incidência do ISS. 2. Precedentes do TJRN (AC nº 2016.012515-0, Rel. Desembargador Vivaldo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 30/07/2019; AC n° 2016.001741-3, 1ª Câmara Cível, Rel. Desembargador Expedito Ferreira, j. 14/07/2016).3. Apelo conhecido e desprovido.” (APELAÇÃO CÍVEL, 0000423-89.2011.8.20.0147, Des. Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 11/06/2021, PUBLICADO em 20/06/2021) – Grifei. “EMENTA: CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO, REPARAÇÃO, CONSTRUÇÃO DO SISTEMA ELÉTRICO DO MUNICÍPIO DE UPANEMA/RN PRESTADO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SOMENTE ATINGE ESSAS ATIVIDADES-MEIO QUANDO DESENVOLVIDAS DIRETAMENTE PELA CONCESSIONÁRIA E NÃO POR EMPRESAS TERCEIRIZADAS. LISTAGEM DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. REFORMA DA SENTENÇA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA.” (TJRN, 3.ª Câm. Cível, AC 2016.012515-0, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, j. em 30-7-2019) – Grifei. “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. TEMA QUE EXIGE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ORIENTAÇÃO QUE EMANA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISCIPLINA DO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RESTRITA ÀS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO EXTENSIVA ÀS EMPRESAS TERCEIRIZADAS, MESMO EM FACE DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE MEIO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ENTENDIMENTO COERENTE TRAZIDO NA SENTENÇA. CONFIRMAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJRN, 1.ª Câm. Cível, AC 2016.001741-3, Rel. Des. Expedito Ferreira, j. em 14-7-2016) – Grifei. Assim sendo, conheço e provejo a remessa necessária e as apelações cíveis interpostas pelos MUNICÍPIOS DE PARAÚ, CAMPO GRANDE e TRIUNFO POTIGUAR, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido autoral, invertendo, consequentemente, os ônus sucumbenciais É como voto. [1] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.272. [2] Dispositivo incluído pela EC n.º 132/2023 (Reforma Tributária). Natal/RN, 9 de Dezembro de 2024.