Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0100724-75.2014.8.20.0135 Polo ativo MARCIO ROBERTO NUNES CARLOS Advogado(s): MIZAEL GADELHA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR OCUPANTE DA FUNÇÃO DE VIGIA NOTURNO, COM LOTAÇÃO NA ESCOLA ESTADUAL PROFESSOR PEDRO GURGEL, NO MUNICÍPIO DE ALMINO AFONSO. PRETENSÃO AUTORAL VOLTADA À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO. DESOBEDIÊNCIA AO ÔNUS IMPOSTO PELO ART. 373, INC. I, DO CPC. MANUTENÇÃO DO VEREDICTO QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Apelo, nos termos do voto do relator, parte integrante deste. RELATÓRIO Apelação Cível interposta por Marcio Roberto Nunes Carlos em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Almino Afonso/RN, que, nos autos da Ação Ordinária (Processo nº 0100724-75.2014.8.20.0135), por si ajuizada contra o Estado do Rio Grande do Norte, julgou improcedente a pretensão formulada na inicial, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC. Irresignado com o decisum, o demandante dele apelou alegando, em suma, que: a) “Apurou-se durante a instrução probatória que, desde 03 de janeiro de 2013, na condição de servidor público do Estado do Rio Grande do Norte, o apelante exerce a função de vigilante, prestando serviços na Escola Estadual Professor Pedro Gurgel, iniciando suas atividades às 18h00min. e encerrando às 06h00min”; b) “interpretando-se os arts. 77 e 78 da LCE nº. 122/94 em consonância com o disposto no art. 193, II, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e Portaria nº. 1.885/13, do Ministério do Trabalho e Emprego, tem-se que faz jus ao adicional de periculosidade o servidor que seja responsável pela segurança de bens públicos”; c) “Na hipótese sub judice, evidencia-se que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao recorrente, fixado na razão de 30% de seu vencimento básico, haja vista que o(a) proponente exerce a função de vigilante em Almino Afonso/RN, no horário noturno, prestando serviços em escola da rede estadual de ensino”; d) “Na hipótese vertente, evidencia-se que os relatos em juízo das testemunhas Ubaldo Nunes e Verônica Xavier (ID 55453971), aliada à declaração firmada pelo Diretor da escola (ID 55453963, Pág. 22), confirmaram a atividade exercida pelo apelante e a exposição dele à atos risco de morte, suprindo a ausência de laudo oficial”; e) “havendo previsão legal de pagamento do adicional de periculosidade e sendo as atividades desempenhadas pelo recorrente classificadas como perigosas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, mostra-se devido o pagamento do acréscimo”. Com base nisso, concluiu pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso, alterando-se a sentença para o fim de julgar procedente a pretensão inaugural. O ente público, apesar de devidamente intimado, deixou escoar o prazo legal sem ofertar contrarrazões. Instado a se manifestar, o 16º Procurador de Justiça declinou de sua intervenção no feito por entender que a matéria discutida prescinde da intervenção ministerial. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Apelo. Na hipótese, o centro da questão reside em verificar se o recorrente, ocupante do cargo de vigia noturno, lotado na Escola Estadual Professor Pedro Gurgel, possui direito ao recebimento do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento). Sobre o assunto, cabe destacar inicialmente que o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Norte, Lei Complementar Estadual nº 122/1994, em seus arts. 77 e 78, dispõe sobre o desembolso do citado adicional, com base nos seguintes termos: Art. 77 A atividade exercida, habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida, assegura ao servidor a percepção de adicional, calculado sobre o vencimento o cargo efetivo: I - de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), respectivamente, conforme seja a insalubridade classificada no grau máximo, médio ou mínimo; II - de 30% (trinta por cento), no caso de periculosidade. § 1º. O servidor que fizer jus, simultaneamente, aos adicionais de insalubridade e periculosidade deve optar por um deles. § 2º. O direito ao adicional de que trata este artigo cessa com a eliminação da insalubridade ou periculosidade; Art. 78 Na classificação das atividades penosas, insalubres ou perigosas são observadas, no que couber, as normas de segurança e medicina do trabalho estabelecida pelo órgão federal competente. A par disso, verifica-se que a norma acima transcrita autoriza o desembolso do adicional de periculosidade, dispondo, inclusive, que para a classificação das atividades e as respectivas graduações sejam observadas, no que couber, as normas de segurança e medicina do trabalho disciplinadas por órgão federal. Contudo, analisando o caderno processual, vê-se não restar demonstrado satisfatoriamente que o autor - servidor ocupante do cargo de vigia patrimonial - tem contado permanente com o risco de morte, razão pela qual não se mostra possível acolher a pretensão inaugural. Destaque-se que o servidor não requereu no momento oportuno a produção de prova pericial nem tampouco trouxe os autos laudo técnico elaborado pela Comissão Permanente de Avaliação Pericial – COMPAPE a fim de corroborar suas alegações, requerendo tão somente a ouvida de testemunhas, que não foram suficientes para confirmar a tese defendida na inicial. Desse modo, faltou ao recorrente a demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, obrigação que lhe é imposta pelo art. 373, inc. I, do CPC. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais pátrios, como se ver a seguir: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Inexistente a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a parte embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. II - Quanto ao demais artigos de lei apontados por violados e a divergência jurisprudencial suscitada, não merece êxito o apelo, porquanto o Tribunal de origem, ao assentar, com base na situação fática do caso, que não estão presentes os requisitos para a concessão do adicional de periculosidade, no caso, decidiu de acordo com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o deferimento de referido adicional está condicionado ao laudo que prove efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Nesse sentido: REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015; REsp 1.292.399/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 02/02/2012. III - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1596220 RS 2016/0092845-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 05/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018) PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA OU VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. PERICULOSIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. 1. O reconhecimento da atividade especial pelo enquadramento por categoria profissional é admitido até 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, período em que a profissão de vigia ou vigilante pode ser admitida como especial por analogia à função de guarda, tida por perigosa, independentemente de porte de arma de fogo no exercício de jornada laboral. 2. Após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, a periculosidade da função de vigia ou vigilante, em razão da exposição à atividade que coloque em risco sua integridade física, com ou sem o uso de arma de fogo, pode ser demonstrada mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio da apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, conforme definido pelo STJ no julgamento do Tema 1031. 3. Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. (TRF-4 - AC: 50533293920144047100 RS 5053329-39.2014.4.04.7100, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 06/10/2021, SEXTA TURMA). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. VIGIA PATRIMONIAL. NÃO EQUIPARAÇÃO AOS RISCOS DA FUNÇÃO DE VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NÃO CABIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Para fazer jus ao adicional de periculosidade, o servidor municipal deve comprovar que a sua atividade se enquadra nas situações de risco previstas no § 4º do art. 71 da Lei municipal nº 385/2003; no art. 193, inciso II da CLT; nas alíneas a e b do item 2 do Anexo 3 da NR nº 16 do MTE; e Súmula 364 do TST. 2. Se o servidor ocupante do cargo de vigia patrimonial (cujas funções não se confundem com as do vigilante) tem contado de forma apenas eventual com o risco, razão não há para deferir em seu favor, o adicional de periculosidade postulado, merecendo ser confirmada a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais. 3. Sucumbente na instância recursal, impõe-se ao Apelante a majoração dos honorários fixados em seu desfavor. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO - APL: 03715903120148090168, Relator: DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 15/04/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 15/04/2019) (grifos acrescentados)
Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do Apelo, preservando-se a sentença em todos os seus termos. Em virtude do resultado do julgamento, majora-se a verba honorária fixada na origem em 05% (cinco por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, ficando sua exigibilidade suspensa em virtude da concessão da gratuidade judiciária. É como voto. Natal, data do registro eletrônico Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 11 de Setembro de 2023.