Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: DECADÊNCIA DO DIREITO DE PLEITEAR A NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. NÃO ACOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, SUSCITADA PELO BANCO DEMANDADO. REJEIÇÃO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA APARÊNCIA. MÉRITO: EMPRÉSTIMO DESCONTADO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARTE RÉ QUE NÃO COMPROVOU A RELAÇÃO JURÍDICA COM A PARTE DEMANDANTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM RESSARCITÓRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. COMPENSAÇÃO DAS QUANTIAS DISPONIBILIZADAS AO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0102078-60.2017.8.20.0126 Polo ativo FRANCISCO RAIMUNDO PEREIRA Advogado(s): THIAGO JOFRE DANTAS DE FARIA Polo passivo BANCO BMG SA Advogado(s): GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO, RODRIGO SCOPEL EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PREJUDICIAIS DE MÉRITO ARGUIDAS PELO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em rejeitar as prejudiciais e preliminares soerguidas pelo recorrente e, pela mesma votação, conhecer e dar parcial provimento ao apelo, em conformidade com o voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Banco BMG S/A em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Santa Cruz que, na presente demanda, movida por Francisco Raimundo Pereira julgou o pedido contido na exordial, nos seguintes termos: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos à inicial para declarar a inexistência dos débitos discutidos nos autos, determinando o dever do réu em proceder com a sua restituição, em dobro, do valor comprovadamente descontado, a ser apurado em fase de liquidação o montante total. O referido valor deverá ser atualizado e acrescido correção monetária a contar de cada desconto indevido e juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar da citação válida. Condeno também, a parte requerida a pagar a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelos danos morais causados, com juros de 1% (um por cento) desde o evento danoso e correção monetária, pelo IGPM, a contar da presente data. Por fim, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação. P.R.I.” Contrapondo tal julgado (ID. 20437927), suscita a parte apelante, em síntese: preliminarmente: a) é parte ilegítima para figurar no feito, pois o contrato em discussão foi cedido ao Itaú antes do ajuizamento da demanda; b) há litisconsórcio passivo necessário com o Itaú, vez que este é o titular dos créditos oriundos do contrato em debate; c) há decadência do direito autoral de pleitear anulação do negócio jurídico; d) o contrato foi celebrado em 06/01/2011 e a demanda foi distribuída em 28/07/2017, “ou seja, houve prescrição para o período compreendido de 06/01/2011 até 28/07/2012”. No mérito, aduz: a) a contratação é regular, decorrente do refinanciamento do empréstimo realizado no ano de 2009; b) foram realizadas transferências de valores, beneficiando a parte autora; c) inexiste vínculo de solidariedade entre os réus, pelo que não há que se falar em condenação solidária; d) evidencia-se culpa exclusiva de terceiro, o que exclui sua responsabilidade; e) descabe a restituição em dobro; f) não ocorreu dano moral. Requer o conhecimento e provimento do apelo para acolher os preliminares ou reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos. Alternativamente, que seja admitida a compensação. Contrarrazões ao ID 20437932, ocasião em que a parte recorrida pugna pela manutenção do édito a quo. Ausentes as hipótese do art. 178 do CPC a ensejar a intervenção do Ministério Público no feito. É o relatório. VOTO DAS PREJUDICIAIS DE MÉRITO ARGUIDAS PELO RECORRENTE Primeiramente, quanto às prejudiciais de mérito de prescrição e decadência, impende destacar que tal tipo de negócio jurídico é conhecido como de trato sucessivo, cuja pretensão reparatória se renova mês a mês. Como o contrato estava em vigência até 05.02.2016, diante dos descontos mensais no contracheque do autor, até a impetração desta ação, não há que se falar em perda do direito. Neste sentido, o colaciono o seguinte julgado: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA QUE DECLAROU A DECADÊNCIA DO DIREITO – CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTOS MENSAIS EM CONTRACHEQUE - CARTÃO DE CRÉDITO SUPOSTAMENTE NÃO SOLICITADO - PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – PRETENSÃO REPARATÓRIA SE RENOVA MÊS A MÊS – REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE – INAPLICABILIDADE, NO CASO, DO PRAZO DECADENCIAL DE 04 (QUATRO) ANOS PARA ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO (ART. 178 DO CÓDIGO CIVIL) OU O PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 (CINCO) ANOS PARA A PRETENSÃO REPARATÓRIA (ART. 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) - CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRN - AC: 0826935-20.2018.8.04.5001, Relator: Des. Cornélio Alves, Data de Julgamento: 02/05/2020) (Grifos acrescidos) Desta forma, entendo inaplicável ao caso o prazo decadencial de 04 (quatro) anos para anulação do negócio jurídico (art. 178 do Código Civil). De igual modo também não assiste razão ao recorrente quanto à prescrição dos pedidos autorais, posto que a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “fundando-se o pedido na ausência de contratação de empréstimo com instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor”, cujo prazo se inicia a partir do último desconto no benefício previdenciário. (AgInt no AREsp n. 1.728.230/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021). Nesse norte, afere-se que ação foi proposta dentro do prazo quinquenal previsto na Lei Consumerista, devendo ser observada somente a prescrição em relação quinquênio ao anterior ajuizamento da ação. Desse modo, vota-se por rejeitar as questões soerguidas. DA PRELIMNAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Quanto à tese recursal de ilegitimidade passiva, destaco que em que pese o recorrente sustentar não pertencer ao mesmo grupo empresarial do Banco Itaú, observo do sítio eletrônico deste (https://bancobmg.mzweb.com.br/o-banco/historico/) que em julho de 2012 houve uma associação entre as duas instituições financeiras “para a criação de um novo banco voltado exclusivamente ao empréstimo consignado (Banco Itaú Bmg Consignado S.A.)”. Ademais, não possui embasamento a pretensão de litisconsórcio passivo necessário, além do que não anexado o instrumento contratual de cessão de crédito mencionado. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM RAZÃO DE OPERAÇÃO DE CESSÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DA REALIZAÇÃO DA CESSÃO DE CRÉDITO. CONSTATAÇÃO DE DESCONTOS NOS PROVENTOS DA CONSUMIDORA PELA APELANTE. PROVAS QUE CONDUZEM AO ENTENDIMENTO DE QUE NÃO HOUVE A TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA CONSTATADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0846160-60.2017.8.20.5001, Des. Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 02/09/2020, PUBLICADO em 03/09/2020) Assim, considerando-se a hipótese sob análise tratar-se de relação de consumo, é de se aplicar a teoria da aparência. DO MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Cinge-se o mérito recursal em aferir o acerto da sentença que, declarando a nulidade do contrato em questão, condenou o banco demandado na restituição dos valores descontados indevidamente, bem como ao pagamento de indenização por danos morais em favor da parte autora. Impende consignar que a relação jurídica estabelecida entre as partes da presente ação é tipicamente de consumo, devendo a lide ser analisada sob a ótica da Teoria da Responsabilidade Objetiva, mormente considerando o que determina o caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Nos termos do art. 3º da Lei n. 8.078/90, "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária". Desse modo, vê-se que o fornecedor somente é isento de indenizar os danos caso obtenha êxito em demonstrar que não houve defeito na prestação do serviço, ou que o consumidor tenha sido o único responsável pelo ocorrido, ou, ainda, que o prejuízo tenha decorrido exclusivamente de ato de terceiro, sem que aquele tenha concorrido para o evento (art. 14, § 3º, II, CDC). No caso em exame, a instituição financeira insurge-se contra o decisum, defendendo a regularidade da contratação, sustentando que a parte autora teria anuído com o negócio jurídico, restando, assim, afastada qualquer alegação de ilicitude por parte do banco demandado. Para o deslinde da causa, necessário analisar os elementos informativos constantes dos autos para verificar se a parte demandante celebrou negócio jurídico com a parte adversa, o qual permitiria os descontos em proventos de aposentadoria junto ao INSS. Registre-se, por oportuno, que a juntada de provas com a apelação, em regra, não é admissível, salvo quando se tratar de documentos novos, a teor do disposto nos arts. 434 e 435 do CPC, in verbis: Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º. (Grifos acrescidos) Com efeito, a colação de documentos fora do momento oportuno é a exceção em nosso ordenamento, o qual, ao estabelecer a ocasião adequada de produção da prova tem como objetivo evitar a surpresa. No caso em tela, em que pese todo o trâmite processual ocorrido no primeiro grau, somente após a prolação da sentença contrária a seus interesses, diligenciou quanto à exibição do contrato e do laudo de avaliação. Afere-se, ademais, que os fatos que pretende comprovar com os documentos ditos novos remetem ao ano de 2011, bem como que existiam antes mesmo do ajuizamento da ação, razão pela qual não reputo como nova a documentação trazida pelo apelante. Assim, a admissão nesta ocasião processual não se adequa às hipóteses legais acima referidas, pelo que se deve apreciar a insurgência pelos demais elementos existentes no caderno processual. Nesse ínterim, em que pesem as afirmações da parte ré de que a contratação foi válida e atuou no exercício regular do direito, é de se ratificar as conclusões do magistrado de origem. Com efeito, é de se considerar que a garantia da segurança das operações financeiras realizadas é um dos deveres legitimamente esperados dos bancos, sendo, por isso, um risco inerente à própria atividade por eles desenvolvida (fortuito interno) o de suportar os prejuízos sofridos pelos consumidores em razão de atos fraudulentos perpetrados por terceiros, uma vez que, nesse caso, estaria presente o defeito do serviço por eles prestado. Acerca da matéria, importa destacar o enunciado da Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 479. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias. Nesta perspectiva, não tendo a instituição financeira se desincumbido do ônus que lhe incumbia (art. 373, inciso II do CPC), de rigor é a manutenção do julgado, para, portanto, desconstituir o empréstimo objeto de discussão. Logo, deve assumir os riscos da atividade que desempenha. Assim, ao declarar a inexistência da relação jurídica, agiu com acerto o Juízo a quo, ante a evidente irregularidade na contratação. Nessa ordem, considerando a inexistência de contratação pela parte autora e, consequentemente, da relação jurídica havida entre os litigantes, há que se reconhecer que os descontos realizados no benefício previdenciário da demandante foram ilegítimos, o que lhe assegura o direito à restituição dos valores indevidamente deduzidos. Em relação à repetição do indébito, convém assinalar que o parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, prevê a possibilidade de o consumidor receber, em dobro, as quantias indevidamente cobradas: “Art. 42. (…). Parágrafo Único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". Sobreleva ressaltar, ainda, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.). Logo, desnecessária a comprovação da má-fé da instituição bancária, bastando que a conduta seja contrária à boa-fé objetiva, conforme já vem decidindo este Colegiado em situações semelhantes aos do presente caso (grifos acrescidos): CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA QUE SE IMPÕE. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DESCONTOS CONTEMPORÂNEOS À AÇÃO. ASSINATURA APOSTA EM CONTRATO NÃO RECONHECIDA PELA DEMANDANTE. ÔNUS DE COMPROVAR A SUA AUTENTICIDADE QUE INCUMBE À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA 1061. NÃO ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS PELA RÉ. LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL E DO TJRN. DANO MORAL QUE SE ARBITRA CONFORME OS PARÂMETROS USUALMENTE ADOTADOS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DA INSURGÊNCIA. (TJRN – Apelação Cível nº 0802058-15.2020.8.20.5108 – Primeira Câmara Cível, Relator: Desembargador Cornélio Alves, j. em 19/04/2022). EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM DANOS MORAIS. DESCONTOS RELATIVOS A CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE COLACIONOU O INSTRUMENTO CONTRATUAL. IMPUGNAÇÃO À AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. DISSONÂNCIA ENTRE AQUELAS PRESENTES NO PACTO E NOS DOCUMENTOS PESSOAIS DA AUTORA. DEMANDADO QUE, AO SE MANIFESTAR NOS AUTOS, QUEDOU-SE INERTE EM REQUERER PROVAS APTAS A ATESTAR A VERACIDADE DA ASSINATURA PRESENTE NO INSTRUMENTO. ÔNUS QUE LHE PERTENCIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1.061 COBRANÇA IRREGULAR. INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA DOBRADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO MANTIDA. MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMONSTRADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. LESÃO PRESUMIDA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO (DANO IN RE IPSA). DANO MORAL QUE SE DEMONSTRA CABÍVEL. VALOR DA CONDENAÇÃO FIXADO EM MONTANTE RAZOÁVEL. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO DESPROVIDO. (TJRN – Apelação Cível nº 0802297-36.2022.8.20.5112 – Primeira Câmara Cível, Relator: Desembargador Claudio Santos, j. em 4/10/2022) Acerca do dano moral, não pairam dúvidas quanto aos dissabores experimentados pelo demandante, seja pela angústia e desassossego relevante em ter sido vítima de uma fraude que, diga-se, decorrente da falha de serviço da instituição demandada, seja pelo desgaste de ter que buscar a tutela jurisdicional a fim de obstar a continuidade da violação ao seu patrimônio. No ponto, tratando-se de casos em que se constata a ocorrência de fraude na contratação, este Egrégio Tribunal de Justiça vem mantendo o entendimento de que o dano moral é in re ipsa, conforme os precedentes já citados desta Colenda Câmara e ainda: Apelação Cível nº 0800316-14.2019.8.20.5132 – Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Virgílio Macedo Jr., j. em 24/08/2021; Apelação Cível nº 0802369-70.2019.8.20.5001 – Terceira Câmara Cível, Rel. Des. João Rebouças, j. em 3/05/2022. No que concerne ao quantum indenizatório, não há no ordenamento jurídico pátrio a definição de regras concretas acerca de sua estipulação, porém, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes em afirmar que o julgador deve se utilizar da razoabilidade como parâmetro para atender ao duplo aspecto, quais sejam: a compensação e a inibição. Por ser assim, sobreleva ressaltar que o montante arbitrado na origem deve ser mantido, sendo descabido o pedido de afastamento, uma vez que arbitrado em consonância com os patamares da Corte e com o habitualmente fixado por esta Câmara. Por sua vez, reputa-se cabível, na hipótese, a compensação com aqueles importes que foram efetivamente disponibilizados em conta de titularidade da parte requerente – ainda que sem sua autorização – montante que deve ser igualmente atualizado com os parâmetros pertinentes à restituição por danos materiais, apurado em cumprimento de sentença. À vista do exposto, conheço e dou parcial provimento ao apelo, apenas para resguardar o direito da instituição financeira a realizar a compensação com os importes disponibilizados à parte requerente, mantendo a decisão atacada em seus demais termos. Diante do resultado da insurgência, deixo de majorar os honorários advocatícios arbitrados em primeiro grau, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. É como voto. Natal, data de registro no sistema. Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 11 de Setembro de 2023.