Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: RDF - DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAUDE LTDA e outros (3) ADVOGADO: FELIPE FERNANDES DE CARVALHO e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE NATAL e outros (3) REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE NATAL e outros (3) DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSOS ESPECIAIS E EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0824894-80.2018.8.20.5001
Trata-se de recursos especiais interpostos por RDF Distribuidora de Produtos para Saúde LTDA (Id. 23337332), com fundamento no art. 105, III, “a” da Constituição Federal, pelo Município de Mossoró (Id. 23643651), com fundamento no art. 105, III, “a” da CF e pelo Município de Parnamirim (Id. 23692984), com fundamento no art. 105, III, “a” e “c” da CF, bem como, recurso extraordinário interposto pelo Município de Mossoró (Id. 23678549), com fundamento no art. 102, III, “a” da CF. O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 22626455): DIREITOS CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. COBRANÇA DE ISSQN. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTAÇÃO FORA DOS LIMITES DO MUNICÍPIO SEDE DA PARTE CONTRIBUINTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS MUNICÍPIOS DE PARNAMIRIM E MOSSORÓ PARA FIGURAR NA LIDE. RECOLHIMENTO DO ISSQN RECLAMADO PELO MUNICÍPIO DE NATAL. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, EM REGRA, PARA O MUNICÍPIO DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. ART. 3º E 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. APLICAÇÃO DAS TESES ESTABELECIDAS PELO STJ, EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS, NO JULGAMENTO DO RESP 1.060.210/SC (TEMA 355) E DO RESP 1.117.121/SP (TEMA 198). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE UMA NOVA UNIDADE AUTÔNOMA NOS MUNICÍPIOS DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS TRIBUTADOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DE NATAL RECONHECIDA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MANTIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA PELOS MUNICÍPIOS DE PARNAMIRIM E MOSSORÓ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AO MUNICÍPIO DE NATAL. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA SENTENÇA NESTE PONTO. RECURSOS DA RDF DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA, DO MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM E DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ DESPROVIDOS. RECURSO DO MUNICÍPIO DE NATAL PROVIDO. Em face disso, os recursos especiais de Id. 23337332 e 23643651 alegam afronta aos arts. 3° e 4° da Lei Complementar n° 116/2003. O recurso especial de Id. 23692984 aponta violação aos arts. 3°, caput, §3°, §4° e 4° da LC n° 116/2003. O recurso extraordinário de Id. 23678549 argui ofensa ao art. 5°, XXXV e LV da CF. Contrarrazões apresentadas pelo Município de Natal (Id. 23842602). É o relatório. De início, aprecio os recursos especiais interpostos por RDF Distribuidora de Produtos para Saúde LTDA (Id. 23337332), pelo Município de Mossoró (Id. 23643651) e pelo Município de Parnamirim (Id. 23692984). Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o Recurso Especial seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueles outros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Sob esse viés, as irresignações recursais foram apresentadas tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencherem os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento. Todavia, os recursos não merecem ter seguimento. Isso porque, os recursos especiais foram interpostos em face de acórdão que está em conformidade com Precedente Qualificado (REsp 1060210/SC – Tema 355) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgado sob o regime dos recursos repetitivos, no qual restou fixada a seguinte tese: O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo. Importa transcrever a ementa do acórdão de mérito do citado precedente vinculante: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74).
Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação dos serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 90. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes financiamento à concessão e aprovação do núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJs de 5/3/2013.) Assim, ao consignar que o domicílio do prestador para fins de tributação será o local onde a empresa mantém sede profissional, considerada aquela com poder de decisão, onde o serviço é perfectibilizado, este Tribunal se alinhou ao posicionamento adotado no precedente obrigatório acima vincado. Nesse limiar, confira-se trecho do acórdão ora vergastado (Id. 22626455): (...) Conforme a natureza das atividades desenvolvidas pela parte autora, o ISSQN, e em homenagem ao entendimento do STJ, é devido no local do estabelecimento prestador. Somente poderia afastar a tributação no local da sede na ocorrência de prova que existem unidades autônomas de prestação do serviço em cada município em que se localizasse o tomador do serviço. Na forma da sentença: “[...] o Código Tributário Municipal, regente das relações tributárias advindas entre o Município do Natal e seus contribuintes, contém previsão de que os serviços por eles prestados, sobretudo aqueles indicados no artigo 60, itens 4, 4.01, 4.02, 4.03 e 4.12, atrai a competência tributária ativa do Réu, tendo em vista a regra geral estabelecida no caput do art. 3º, da Lei Complementar 116/2003. Assim, somente a comprovação da prestação de serviços previstos no rol dos incisos I a XXII ou a comprovação de constituição de unidade autônoma à unidade estabelecida neste Município seriam suficiente a atribuir esta competência a municípios terceiros para fins de recolhimento do ISSQN nestes locais”. A parte autora não comprovou a manutenção de pessoal no Município de Parnamirim ou no Município de Mossoró, a montagem de estruturas administrativas ou qualquer outra demonstração de que existem unidades econômicas autônomas nos municípios contratantes de seus serviços. Em análise à documentação acostada, percebe-se que a empresa demandante tem sede nos limites do Município de Natal, que seja, na Av. Interventor Mário Câmara, 2300, Cidade da Esperança, Natal-RN, CEP 59.070-600, o que, de pronto, atrai a regra geral constante do art. 3º, caput da Lei Complementar nº 116/2003, e do art. 61 da Lei Municipal nº 3.882/89. Assim, o município competente para recolher o ISSQN é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional do contribuinte, de forma que o simples deslocamento, para outra localidade, de pessoa, materiais ou equipamentos relacionados à prestação do serviço não significa haver mudança no polo ativo para a cobrança do tributo, sendo certo, portanto, firmar a legitimidade ativa do Município de Natal quanto à exação em tela. Assim, a consonância com a Tese firmada no julgamento do Tema 355/STJ, impede o seguimento dos presentes recursos especiais. Passo à análise de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo Município de Mossoró (Id. 23678549). Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o Recurso Extraordinário seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos - intrínsecos e extrínsecos -, comuns a todos os recursos, bem como daqueles outros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 102, III, da Constituição Federal de 1988. Sob esse viés, a irresignação recursal foi apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, tal como, trazido em preliminar destacada o debate acerca da repercussão geral da matéria, em observância ao disposto no art. 1.035, §2º, do CPC. Contudo, não comporta admissão. Isso porque, no que tange a violação aos artigos supramencionados, sob argumento de que “houve cerceamento ao direito ao contraditório e a ampla defesa pelo fato de não haver sido dirigido nenhum requerimento específico para o Município de Mossoró” (Id. 23678549), observa-se que no julgamento do paradigma ARE-RG 748.371 (Tema 660), a Suprema Corte reconheceu a ausência de repercussão geral quanto à suposta violação ao contraditório e à ampla defesa, debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Carta Magna. Nesse sentido, confira-se o teor da ementa do aresto que firmou esse Precedente Vinculante: TEMA 660 Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (STF, ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013). AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, XXXVI E LV, DA CARTA DA REPUBLICA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA N. 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. REDUÇÃO DE RISCO DE DESLIZAMENTO. POSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS CONSTITUCIONALMENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. À questão atinente ao suposto desrespeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal são aplicáveis os efeitos da ausência de repercussão geral, por articular a matéria impugnada, em casos tais, ofensa meramente reflexa à Constituição Federal (Tema n. 660/RG). 2. O Supremo consolidou entendimento pela possibilidade de o Judiciário determinar ao poder público, ante inadimplência e em situações excepcionais, o implemento de políticas públicas constitucionalmente previstas. 3. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem – quanto às providências para a redução do risco de deslizamento – demandaria o revolvimento de elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 4. Agravo interno desprovido. (STF - ARE: 1363543 RJ, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 13/02/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 06-03-2023 PUBLIC 07-03-2023) Do exposto, é hipótese de negativa de seguimento.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO aos recursos especiais de Ids. 23337332, 23643651 e 23692984 (Tema 355/STJ) e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário de Id. 23678549 (Tema 660/STF). Publique-se. Intimem-se. Natal/RN, data do sistema. Desembargador Glauber Rêgo Vice-Presidente E13