Procedimento Comum Cível 0801589-50.2021.8.20.5102 - TJRN

Procedimento Comum Cível 0801589-50.2021.8.20.5102 - TJRN | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO Processo: 0801589-50.2021.8.20.5102. Autor: IRRIGACAO DIAS CRUZ LTDA - ME Reu: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (FAZENDA ESTADUAL), ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - PROCURADORIA GERAL DECISÃO IRRIGAÇÃO DIAS CRUZ LTDA ME., qualificada na inicial e representado por advogado, ajuizou a presente Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário em face ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, alegando, em síntese, que: a) No regular exercício da sua atividade econômica, sofre exigência indevida por parte da demandado do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. b) Apesar de referido instituto estar previsto na Constituição Federal de 1988, necessária se faz sua disciplina por meio de Lei Complementar, e não como quis o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) disciplinar o DIFA por meio de celebração do Convênio ICMS 93/2015. c) Este foi também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento da ADI 5469. d) Diante da patente ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência, não lhe restou alternativa, a não ser ingressar com a presente ação. Em sede liminar, diz: a) estar sofrendo exigência do recolhimento do DIFAL/ICMS, em que suas regras gerais foram disciplinadas por ato infralegal; b) mantendo-se as regras gerais do Convênio 93/2.015, estar-se-ia usurpando a competência legislativa da União Federal na definição da regra matriz de incidência tributária do DIFAL/ICMS, ofendendo o disposto pelo art. 146, III da CF/88; c) há posicionamento do STF em regime de repercussão geral sobre o tema 1093, que trata do caso posto em análise; d) a presença da urgência no afastamento de impedimento da utilização de créditos é imperiosa, pois haveria a negativa de vigência do dispositivo constitucional mencionado, bem como seria novamente alvo de nova exigência do DIFAL/ICMS antecipado. Dessa forma, requer a concessão de medida liminar para declarar inconstitucionalidade das Cláusulas: primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2.015, com o consequente afastamento da incidência do DIFAL/ICMS das suas operações. No mérito, requer seja julgada totalmente procedente a presente ação, declarando-se definitivamente a inconstitucionalidade das Cláusulas: primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015. Juntou documentos. Intimado, o demandado se manifestou, asseverando que: a) tal questão foi recentemente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADI nº 5469, em tramitação perante o Colendo STF, sendo que no julgamento realizado em 24/02/2021, a Corte Suprema, em que pese ter reconhecido a inconstitucionalidade das Cláusulas do Convenio 93/2015, determinou a modulação dos efeitos da decisão, de forma que tanto o Convênio como a legislação estadual nele amparada seguissem válidos até o início do próximo exercício financeiro (2022); b) essa decisão vinculante foi proferida em 24/02/2021, assegurando a validade da cobrança do DIFAL-ICMS feita até o momento e durante o exercício financeiro de 2021, sendo ressalvadas, unicamente, as ações que já estivessem em curso à época do julgamento pelo STF, o que não é o caso da presente ação, pois foi promovida apenas em 31/05/2021. A partir de 2022 a cobrança seria possível, conforme acórdão do Supremo Tribunal Federal, se editada lei complementar traçando regras gerais sobre a matéria, o que já foi feito; c) da análise do inteiro teor do acórdão proferido na ADI 5.469, denota que os Ministros do Supremo aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão e que referida modulação estaria sendo feita, justamente, para evitar insegurança jurídica; d) a única exceção aberta quanto à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade foi relativa àqueles contribuintes que já tivesse judicializado a questão – ou seja, se restringiu à hipótese das ações que já haviam sido ajuizadas –, em respeito à segurança jurídica; e) os Ministros, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, foram claros ao estipular que as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015 do CONFAZ permaneceriam válidas até o início de 2022 e que apenas estavam sendo ressalvadas as ações que já tivessem sido ajuizadas até aquele momento; f) não se justifica que queira se ampliar o rol de contribuintes excepcionados da modulação para abranger ações ajuizadas após a decisão vinculante em destaque, por ferir o objetivo da própria modulação de efeitos, alterar o núcleo de contribuintes delimitado pela Corte e ferir o princípio da segurança jurídica; g) resta evidente a validade da cobrança do DIFAL-ICMS feita até então e, ainda, durante o exercício financeiro de 2021, sendo ressalvadas, apenas, as ações já estivessem em curso à época, ou seja, os que já tivessem sido ajuizados antes da data da sessão de julgamento, o que não é o caso dos autos. h) foi editada a lei complementar exigida pela decisão do Supremo Tribunal Federal acima referida, qual seja, a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União em 05/02/2022, posteriormente à propositura da presente demanda, sendo devida a cobrança do DIFAL não só até o final de 2021, mas também a partir de 05/02/2022, data da publicação da referida lei. Ao final, requer seja indeferido o pedido de tutela de urgência formulado na petição inicial e a suspensão imediata deste processo, para se aguardar o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 7.066/DF, de autoria da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, e/ou na ADI 7.070/DF, de autoria do Governador do Estado de Alagoas, em nome da economia processual e da razoabilidade, e para se evitar a prolação de decisão dissonante daquela que será proferida pela Excelsa Corte. O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito. É o que importa relatar. Decido. Requer o autor, liminarmente, declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas: primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2.015, com o consequente afastamento da incidência do DIFAL/ICMS das suas operações. A concessão da medida liminar na presente causa condiciona-se a existência de dois requisitos, a saber: o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora". Aquele, consiste na plausibilidade do direito invocado pelo autor. Já o "perículun in mora" se consubstancia na probabilidade de vir a ocorrer um dano de difícil reparação caso haja demora para obter ao final a tutela jurisdicional almejada. A esse propósito, o artigo 300, do Código de Processo Civil, prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em seu § 3º prevê o mesmo dispositivo legal que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No caso dos autos, em juízo de cognição sumária, próprio deste momento processual, não vislumbro a presença do "fumus boni juris", consubstanciado na plausibilidade do direito aludido na inicial, suficiente a autorizar a imediata concessão da liminar, pois que os argumentos do autor não se mostram satisfatórios para demonstrar, de plano, inconstitucionalidade e ilegalidade apontada. Observo que a alegação da parte autora diz respeito, em síntese, a cobrança do ICMS-DIFAL sem Lei Complementar em vigor regulamentando a matéria, em afronta ao artigo 146, incisos I e III, e artigo 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, todos da CF/88, já havendo posicionamento definitivo do STF a esse respeito, ao finalizar o julgamento da ADI 5469 e do RE 1.287.109, em sede de repercussão geral (tema 1093), declarando a inconstitucionalidade do Convênio 93/2015, por entender que a cobrança em tela, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ademais, modulados os efeitos do julgado para novas ações judiciais, e uma vez proposto o Projeto de Lei objetivando a instituição do ICMS DIFAL em âmbito nacional, modificando os termos da LC 87/96 (Lei Kandir), este somente em 2022 resultou na LC 190/2022, publicada no DOU em 05/01/2022, prevendo a exação em comento no plano normativo complementar. Todavia, em respeito aos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88, restou impossibilitada sua cobrança no exercício de 2022, já que, pela anterioridade, este poderia ser exigido apenas no ano de 2023. De fato, o ICMS DIFAL fora acrescentado à CF/88 pela EC 87/2015, estabelecendo a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, e prevendo a responsabilidade do remetente no recolhimento da diferença do imposto, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS. Por sua vez, o Convênio CONFAZ Nº 93/2015, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Irresignada com a forma de cobrança da exação, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) propôs a ADIN 5469, requerendo a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS 93/2015. No mesmo mês, fora concedida a medida cautelar pleiteada na ADI, para suspender a cláusula 9ª do convênio, até o julgamento final da ação, que trata das empresas optantes pelo Simples Nacional. Também restou interposto o Recurso Extraordinário nº 1287019 que, igualmente, questionou a inconstitucionalidade da exigência do ICMS - DIFAL pelos Estados, sob a alegação de que a cobrança criaria nova possibilidade de incidência do tributo, exigindo a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à CF (art. 146, I, III, "a", e 155, XII, § 2º, "a", "c", "d" e "i"). Compreendendo o Supremo Tribunal Federal que a discussão apresentava matéria constitucional e, por isso, deveria ser julgada em sede de repercussão geral, determinou sua inserção o Plenário Virtual com o Tema 1.093: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”. E após o regular curso de ambos, julgou procedente o pedido formulado na ADI 5.464/DF, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, senão vejamos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).” Na mesma oportunidade, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1287019, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" Também, por maioria, em ambos os julgamentos, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas elencadas do Convênio nº 93/2015. Desse modo, o Pretório Excelso assentou a invalidade da cobrança do ICMS DIFAL sem a edição em lei complementar, tendo modulado os efeitos do julgamento que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ nº 93/2015 (cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª), que regulavam o regime geral do DIFAL, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, o ano de 2022. Com o julgamento, e definidos os limites para a modulação dos efeitos do julgamento, restou editada a LC 190/2022, sancionada em 05/01/2022, a qual, alterando a LC 87/96 (Lei Kandir), regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Portanto, coube ao legislador nacional regulamentar a matéria pertinente ao ICMS-DIFAL, o que restou providenciado através da Lei Complementar 190/22, alterando a LC 87/96 na parte que ensejou o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, tendo o referido Diploma Legal enfatizado que a produção de seus efeitos não poderia se dar antes de noventa dias da publicação da lei, tampouco no mesmo exercício financeiro desta, senão vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Referidos dispositivos constitucionais, que dizem respeito ao princípio da anterioridade tributária, dispõem sobre a entrada em vigor da legislação tributária, proibindo os Entes Públicos de cobrarem tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Assim, em razão do disposto no art. 3º, da LC 190/2022, surgiram inúmeras controvérsias acerca de sua constitucionalidade, como se vê das várias ações ajuizadas pelos contribuintes no território nacional. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, também foram movidas Ações Direta de Inconstitucionalidade propostas pela ABIMAQ (ADI 7066), Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), SINDISIDER (ADI 7075) e Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questionou a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), sobretudo quanto aos princípios acima elencados. Preliminarmente, restou julgada extinta a ADI 7075 sem solução de mérito, bem como, indeferidas as tutelas cautelares requeridas nas ADIs 7070 e 7078. Já em relação à medida cautelar proposta na ADI 7066, restou amplamente fundamentada a não aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual prevista no art. 150 da CF/88, sobretudo em face do fundamento de que já existia a exação desde que promulgada a EC 87/2015, que introduzira a destinação de receita do ICMS, recolhido mediante a cobrança do diferencial de alíquota, em razão do que não se poderia afirmar ter surgido uma inovação tributária com a edição da LC 190/2022. Consignou-se também que a EC 87/2015 estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico, conciliando um velho conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. Ademais, enfatizou o eminente Relator da ADIn, Ministro Alexandre de Morais, verbis: "(...) A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. "A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.” (…) "Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)" (...). Portanto, em relação à constitucionalidade da LC 190/2022, já existe posicionamento do STF, mesmo que monocraticamente, no sentido de que esta não cuidou de instituir um novo tributo ou majorar um já existente, a merecer a aplicação do princípio da anterioridade, previsto no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88. Como visto, na visão da Suprema Corte, a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito deste Estado não estaria sujeita à anuidade tributária, eis que tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015. Registre-se que a matéria em discussão já restara enfrentada pelo TJ/RN, via do Agravo de Instrumento e Pedido de Suspensão de Liminar, sendo acolhida a tese Fazendária da eficácia imediata da LC 190/2022, afastando-se a anterioridade anual da cobrança do ICMS – DIFAL (Agravos de Instrumento nº 0802712-29.2022.8.20.0000; AI 0802718-36.2022.8.20.0000; AI 0802818-88.2022.8.20.0000; AI 0803559-31.2022.8.20.0000; Pedido de Suspensão de Liminar nº 0802545-12.2022.8.20.0000). Assim, considerando-se a promulgação da LC nº 190/2022 em 05/01/2022, a qual, segundo o recentíssimo posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do RN, não se submete ao princípio da anterioridade tributária, tenho pela ausência, no presente caso, do requisito do "fumus boni iuris", exigido para a concessão da medida liminar, restando prejudicada a verificação do "periculum in mora", diante da necessidade da conjugação de ambos os pressupostos. Posto isso, ausentes os requisitos legais do artigo 300, do CPC, Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 2ª Vara da Comarca de Ceará-Mirim/RN Avenida Luiz Lopes Varela, 551, Centro, Ceará-Mirim, CEP 59570-000 indefiro a medida liminar pleiteada. P. I. Cite-se o réu para contestar a ação no prazo legal. Ceará-Mirim/RN, data do sistema. Cleudson de Araujo Vale Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)

20/12/2023, 00:00

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Partes do Processo(6)

Arquivado Definitivamente

Expedição de Certidão.

Transitado em Julgado em 09/03/2026

Decorrido prazo de ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - PROCURADORIA GERAL em 09/03/2026 23:59.

Decorrido prazo de THIAGO CARLONE FIGUEIREDO em 09/02/2026 23:59.

Publicado Intimação em 18/12/2025.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 17/12/2025

Expedição de Outros documentos.

Expedição de Outros documentos.

Julgado improcedente o pedido

Conclusos para julgamento

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para decisão

Expedição de Certidão.

Publicado Intimação em 22/01/2024.

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