Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0820783-53.2018.8.20.5001 Polo ativo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo G3 SUPERMERCADOS LTDA Advogado(s): LEONARDO LOPES PEREIRA, MAX TORQUATO FONTES VARELA registrado(a) civilmente como MAX TORQUATO FONTES VARELA, CAIO DANIEL FERNANDES DA COSTA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCEDÊNCIA. (1) PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES OFERTADAS PELA EMPRESA APELADA. INTEMPESTIVIDADE. ACOLHIMENTO. (2) SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE (PROGRESSIVA). ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DO IMPOSTO INFERIOR À PRESUMIDA. DIREITO AO RESSARCIMENTO DA DIFERENÇA PAGA A MAIOR. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 593.849/MG – TEMA 201). LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO. REGRA DE COMPROVAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO (ART. 166 DO CTN). INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO RE 593.849/MG, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DEMANDA NÃO ALCANÇADA PELA RESSALVA. RESTITUIÇÃO DE EVENTUAIS VALORES DO ICMS PAGOS A MAIOR CUJOS FATOS GERADORES SEJAM POSTERIORES A 19-10-2016. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSÍVEIS DE RESSARCIMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. OBSERVÂNCIA AO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 10, CAPUT, E §§ 1.º E 2.º, DA LC 87/1996 NA HIPÓTESE DE REPETIÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA, MEDIANTE CREDITAMENTO NA ESCRITA FISCAL. REFORMA DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em acolher a preliminar de não conhecimento das contrarrazões recursais, suscitada de ofício, e, pela mesma votação, em conhecer e prover parcialmente a apelação cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte, reformando a sentença nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão. RELATÓRIO Apelação cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra sentença do Juízo da 1.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que julgou procedente o pedido formulado na ação ordinária registrada sob o n.º 020783-53.2018.8.20.5001, proposta pela empresa G3 SUPERMERCADOS LTDA., ora apelada, concedendo a esta “o direito de escriturar os valores fiscais das diferenças entre o ICMS exigido sobre a base de cálculo presumida pelo Fisco, na forma do art. 150, § 7º, da CF/88, e o tributo incidente sobre a base de cálculo efetivamente praticada nas operações subsequentes, quando essa última for inferior à base presumida conforme decidiro [sic] no.RE 593.849 - Tema 201/STF” (p. 113). Nas suas razões recursais (p. 136-43), o ESTADO aduziu que: (i) a apelada, que atua no comércio varejista, o demandou com o fito de obter a sua condenação ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior no contexto da substituição tributária progressiva do ICMS, tendo o Juízo a quo acolhido a sua pretensão; (ii) inexistem nos autos “documentos que comprovem que o caso da autora atrai a aplicabilidade do Tema 201/STF” (p. 138), não tendo ela se desincumbido do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, havendo a sentença enfrentado a pretensão autoral “em tese”, de forma que “à míngua de quaisquer elementos probatórios que demonstrem que a demandante efetua venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e que a base de cálculo utilizada para aferir o ICMS-Substituto seria maior que a efetivamente utilizada, os pedidos autorais deveriam ter sido julgados improcedentes” (p. 139); (iii) “foi deferido à própria autora o direito de escriturar unilateralmente os valores decorrentes de operações cujo fatos geradores presumidos, na sistemática da substituição tributária, supostamente não teriam ocorrido ou teriam ocorrido em valor menor que o estimado, tudo isso sem a análise ou submissão de quaisquer documentos ao crivo do Fisco Estadual” (p. 140), reputando-se, assim, “que o julgado violou o disposto no art. 10, caput, e §§ 1º e 2º da Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir), que estabelece o procedimento utilizado para que ocorra a restituição, o que fere, ainda, o princípio da estrita legalidade, pois a sentença, tal qual exarada, permite que a quantificação do crédito seja feita diretamente pela apelada, sem a submissão ao devido processo legal e sem a participação da Fazenda Pública” (p. 140, destaques originais); (iv) “a autora utilizou o Judiciário para burlar o procedimento para aferição de valores a serem restituídos, o que, data venia, é um verdadeiro absurdo, até porque a autora sequer trouxe aos autos quaisquer notas fiscais ou outros documentos a demonstrar qual seria o valor a ser creditado, cabendo frisar que o creditamento via escrita fiscal configura espécie de repetição de indébito que não segue o rito do precatório, já que diminui o valor a ser pago mensalmente pelas empresas contribuintes de ICMS ao erário estadual” (p. 141); (v) “como não foi fixado no dispositivo sentencial o marco inicial para eventual creditamento de valores pela apelada, vem a esta Corte pedir que seja observada a modulação de efeitos do acórdão proferido no RE 593.849 (Tema 201/STF)” (p. 142, destaques originais). Dessa forma, pugnou, o ESTADO, pelo conhecimento e provimento do apelo, a fim de que se reforme a sentença, julgando-se improcedente o pedido autoral ou, sucessivamente, para que as diferenças devidas sejam aferidas via procedimento de liquidação de sentença observando-se, na hipótese de repetição pela via administrativa, mediante escrituração na escrita fiscal, o procedimento previsto no art. 10, caput, e §§ 1.º e 2.º, da LC 87/1996. Cumulativamente, pediu, ainda, o ESTADO, “que quaisquer [sic] apuração de valores a serem repetidos/escriturados, tenham como marco inicial a data de 19/10/2016, limitando-se a condenação ao período superveniente ao julgamento do RE 593.849/MG” (p. 143). Contrarrazões juntadas às p. 147-59 pela NATALMED ASSOCIADOS SERVIÇOS MÉDICOS S/S relativas a outro processo (de n.º 0803536-25.2019.8.20.5001). A 13.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 162-63). Diante da equivocada juntada de contrarrazões sem qualquer relação com o presente feito, converti o julgamento em diligência através do despacho de p. 164-65, ordenando a remessa dos autos ao primeiro grau, a fim de que fosse certificado se a apelada G3 SUPERMERCADOS LTDA. ofertou contraminuta, providenciando, em caso positivo, a sua juntada ao caderno processual. Remetidos os autos ao Juízo de origem (p. 166), retornaram eles a este Tribunal de Justiça sem que houvesse sido cumprido o comando acima, motivo por que ordenei, novamente, o seu envio ao primeiro grau para cumprimento da diligência determinada (p. 175-76). Certidão à p. 178 atestando que a parte apelada não ofertou contrarrazões. Intimada a se manifestar acerca da certidão supra (p. 179), a empresa apelada protocolou as contrarrazões de p. 181-86, arguindo preliminar de não conhecimento do apelo estatal por violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pugnando pelo seu desprovimento, mantendo inalterada a sentença. Sobre a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade o ESTADO se pronunciou na petição de p. 188-89, rogando pela sua rejeição. É o relatório. VOTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES OFERTADAS PELA APELADA, POR INTEMPESTIVIDADE Como certificado pela Secretaria da Vara de origem à p. 178, “a parte apelada foi intimada (intimação via sistema, acerca do ato de id 87788658) para apresentar suas contrarrazões ao presente recurso de apelação, tendo juntado, em 16 de setembro de 2022, petição cujo teor foi posteriormente identificado como contrarrazões referentes a outro processo, ensejando a determinação de seu desentranhamento dos autos, [...], concluindo-se, portanto, que, tendo a parte apelada juntado aos autos contrarrazões equivocadas, não se desincumbiu de apresentar a resposta correta, ainda dentro do prazo de intimação do ato de id 87788658, deixando de sanar, oportunamente, a irregularidade”. Com efeito, as contrarrazões da empresa apelada somente vieram a ser juntadas aos autos nesta segunda instância, já em 23-1-2024, quando ela foi intimada a se manifestar acerca da certidão supra, o que, à toda evidência, não era mais possível. Assim sendo, tenho por intempestivas as contrarrazões de p. 181-86 (id. 23018034) e delas não conheço. MÉRITO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da apelação cível interposta pelo ESTADO. A propósito, conquanto não haja admitido as contrarrazões manejadas pela G3 SUPERMERCADOS LTDA., verifico inconsistente a sua alegação de violação ao princípio da dialeticidade recursal na espécie, posto que o apelo estatal atacou os fundamentos da sentença. Discute-se, no caso, o direito da empresa autora/apelada, na sistemática da substituição tributária para a frente, creditar-se dos valores decorrentes de operações cujo fato gerador presumido não ocorreu ou ocorreu com base de cálculo menor. O STF, no julgamento do RE 593.849/MG sob o rito da repercussão geral (Tema 201), concluiu que o art. 150, § 7.º, da CF autoriza o ressarcimento da diferença do imposto sempre que o fato gerador não ocorrer da forma presumida. Compreendeu, assim, o Supremo, que a substituição tributária é mero mecanismo de arrecadação do ICMS, depreendendo-se que a substituição tributária do ICMS (ICMS-ST) e o ICMS próprio possuem a mesma materialidade. Eis, a propósito, a ementa do julgado em referência: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017) – Grifei. O ESTADO alega, no seu recurso, que o Juízo a quo teria analisado o pedido autoral “em tese”, já que a apelada não teria comprovado que efetua venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e que a base de cálculo utilizada para aferir o ICMS-ST seria maior do que a efetivamente utilizada. Pois bem. A pretensão deduzida pela empresa autora/apelada tem natureza declaratória e o reconhecimento judicial do direito à restituição do ICMS-ST cobrado a maior, em razão das vendas realizadas com preço inferior ao valor da base de cálculo utilizada no fato gerador presumido, prescinde de provas documentais para seu acolhimento. Demais disso, ao contrário do que alegado pelo ESTADO, juntou a apelada, com a inicial, notas fiscais de entrada e de saída a demonstrar que efetua venda de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, como se vê às p. 18-47. Outrossim, o art. 10, caput, da LC n.º 87/96 (Lei Kandir) assegura “ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”, isso sem mencionar o próprio texto constitucional do § 7.º do art. 150, objeto de interpretação do STF no julgamento, em repercussão geral, do supramencionado RE 593.849/MG. Aliás, o RE 593.849/MG cuida de processo em que a restituição foi requerida por contribuinte substituída do ICMS-ST. O STJ, a propósito, já decidiu que “[n]o regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado” (RMS 34.389/MA, 2.ª Turma, rel.ª Min.ª ELIANA CALMON, j. em 16-5-2013, DJe 24-5-2013). De mais a mais, no âmbito do regime de substituição tributária progressiva a legitimidade ativa do substituído para pleitear a restituição do ICMS-ST pago a maior não exige a comprovação de que ele suportou o encargo financeiro ou, tendo-o transferido a terceiros, de que esteja por estes expressamente autorizado a requerer a repetição do indébito (art. 166 do CTN). Esse, inclusive, o entendimento do STJ a respeito da matéria, senão vejam-se os precedentes a seguir: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASES DE CÁLCULO PRESUMIDA E EFETIVAMENTE REALIZADA. DIFERENÇA. REGRA DE COMPROVAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. NÃO INCIDÊNCIA. TESE DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E PROVA DOS AUTOS. 1.(...). 2. Segundo entendimento desta Corte ‘na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, o art. 166 do CTN’ (AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 22/05/2018). 3. Na espécie, a recorrida, substituída tributária, não pretende devolução de ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro. 4. (...). 5.Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.949.848/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021) – Grifei. “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. NÃO APLICÁVEL O ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – (...). II - No que se refere ao direito à restituição/compensação/creditamento relativo a fato gerador ocorrido em valor menor que o presumido, este Superior tribunal firmou posicionamento segundo o qual a legitimidade do substituído tributário não está condicionada à comprovação do atendimento ao disposto no art. 166 do CTN. III – (...). IV – (...). V - Agravo Interno desprovido.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.929.217/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 22/9/2021) – Grifei. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DEVOLUÇÃO. DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. (...). 2. (...). 3. Os créditos de ICMS/ST reclamados a título de restituição preferencial de que trata o art. 150, § 7º, da Constituição Federal devem ser atualizados segundo os mesmos critérios aplicáveis para o tributo. Inteligência do art. 10, § 1º, da LC n. 87/1996. 4. ‘Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN’ (AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/05/2018). 5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.426.465/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 7/2/2019) – Grifei. No entanto, deve ser atendido o pedido sucessivo do ESTADO, para que sejam aplicados ao caso os efeitos da modulação do julgamento do Tema 201 da repercussão geral pelo STF. Em verdade, a sentença não deixou de tratar da questão da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 201, registrando o seguinte: “(...). Por sua vez, observa-se que a presente ação restou ajuizada em 28/05/2018, conforme se infere de seu protocolo junto ao sistema PJE. Assim sendo, e tendo em vista a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 593.849, em sede de repercussão geral, infere-se que a pretensão da Parte Autora somente se mostra possível a partir de 21/10/2016, data da publicação da ata de julgamento contendo a súmula da decisão, a qual, conforme art. 1.035, § 11, do CPC1, vale como acórdão. Ocorre que, em que pese eventual possibilidade de restituição do ICMS pago em atenção à modulação dos efeitos pelo STF, o fato é que tal matéria não restou ventilada no pedido, tampouco foi objeto de pedido final, na peça inaugural, que se limitou ao pleito de ‘autorizar a autora a escriturar imediatamente os valores decorrentes de operações cujo fato gerador presumido não ocorreu ou ocorreu com base de cálculo menor’, sem pleitear sobre restituição. Deste modo, sob pena de incorrer em decisão ultra petita, não se impera análise deste, por não compor o pedido de mérito da demanda. (...).” (p. 113, itálicos originais). Dada a devida vênia ao que compreendeu a magistrada de origem, é evidente que o reconhecimento do direito de a apelada “escriturar os valores fiscais das diferenças entre o ICMS exigido sobre a base de cálculo presumida pelo Fisco, na forma do art. 150, § 7º, da CF/88, e o tributo incidente sobre a base de cálculo efetivamente praticada nas operações subsequentes, quando essa última for inferior à base presumida” (p. 113), como expresso na sentença, implicará em restituição do indébito tributário. Aliás, a inicial relata que “o Réu se recusa a assegurar a imediata e preferencial restituição da quantia paga, direito da Autora, ou mesmo desta creditar-se, na forma do Regulamento do ICMS, de tais valores” (p. 3), mencionando que “[d]iante dessa flagrante arbitrariedade inconstitucional, a Autora propõe a presente medida visando que seja declarada [sic] o direito a restituição das quantias apuradas em razão da não ocorrência do fato gerador presumido do ICMS-ST por meio do creditamento” (p. 3, sublinhei). Portanto, é necessária a reforma da sentença para esclarecer que se reconhece o direito da apelada apenas à restituição de eventuais valores do ICMS pagos a maior cujos fatos geradores sejam posteriores a 19-10-2016, data do julgamento do RE 593.849/MG pelo STF, em razão da modulação estabelecida pela Suprema Corte. De mais a mais, assiste razão ao ESTADO, ainda, quando reclama a reforma da sentença para que dela conste a determinação de que as diferenças devidas sejam aferidas via procedimento de liquidação de sentença observando-se, na hipótese de repetição pela via administrativa, mediante creditamento na escrita fiscal, o procedimento previsto no art. 10, caput, e §§ 1.º e 2.º, da LC 87/1996. A própria autora/apelada abriu capítulo na peça vestibular referente à necessidade de “a apuração do proveito econômico a ser obtido [...] com a presente demanda em fase de liquidação” (p. 7). Demais disso, a Lei Kandir estabelece, no art. 10, caput, §§ 1.º e 2.º, o procedimento como deve se dar a repetição pela via administrativa mediante creditamento na escrita fiscal do contribuinte, com participação do Fisco e que não pode ser afastado sem qualquer justificativa.
Ante o exposto, conheço e provejo parcialmente a presente apelação cível, reformando a sentença para determinar que as eventuais diferenças devidas à apelada, referentes a valores de ICMS recolhidos a maior na sistemática da substituição tributária, sejam aferidas via liquidação de sentença ou, na hipótese de repetição administrativa, mediante creditamento na escrita fiscal, que seja observado o procedimento previsto no art. 10, caput, e §§ 1.º e 2.º, da LC n.º 87/1996, destacando, ainda, que, em qualquer caso a apuração de valores a serem repetidos/escriturados deve ter por marco inicial o dia 19-10-2016, na forma da modulação do julgamento do RE 593.849/MG. É como voto. VOTO VENCIDO VOTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES OFERTADAS PELA APELADA, POR INTEMPESTIVIDADE Como certificado pela Secretaria da Vara de origem à p. 178, “a parte apelada foi intimada (intimação via sistema, acerca do ato de id 87788658) para apresentar suas contrarrazões ao presente recurso de apelação, tendo juntado, em 16 de setembro de 2022, petição cujo teor foi posteriormente identificado como contrarrazões referentes a outro processo, ensejando a determinação de seu desentranhamento dos autos, [...], concluindo-se, portanto, que, tendo a parte apelada juntado aos autos contrarrazões equivocadas, não se desincumbiu de apresentar a resposta correta, ainda dentro do prazo de intimação do ato de id 87788658, deixando de sanar, oportunamente, a irregularidade”. Com efeito, as contrarrazões da empresa apelada somente vieram a ser juntadas aos autos nesta segunda instância, já em 23-1-2024, quando ela foi intimada a se manifestar acerca da certidão supra, o que, à toda evidência, não era mais possível. Assim sendo, tenho por intempestivas as contrarrazões de p. 181-86 (id. 23018034) e delas não conheço. MÉRITO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da apelação cível interposta pelo ESTADO. A propósito, conquanto não haja admitido as contrarrazões manejadas pela G3 SUPERMERCADOS LTDA., verifico inconsistente a sua alegação de violação ao princípio da dialeticidade recursal na espécie, posto que o apelo estatal atacou os fundamentos da sentença. Discute-se, no caso, o direito da empresa autora/apelada, na sistemática da substituição tributária para a frente, creditar-se dos valores decorrentes de operações cujo fato gerador presumido não ocorreu ou ocorreu com base de cálculo menor. O STF, no julgamento do RE 593.849/MG sob o rito da repercussão geral (Tema 201), concluiu que o art. 150, § 7.º, da CF autoriza o ressarcimento da diferença do imposto sempre que o fato gerador não ocorrer da forma presumida. Compreendeu, assim, o Supremo, que a substituição tributária é mero mecanismo de arrecadação do ICMS, depreendendo-se que a substituição tributária do ICMS (ICMS-ST) e o ICMS próprio possuem a mesma materialidade. Eis, a propósito, a ementa do julgado em referência: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017) – Grifei. O ESTADO alega, no seu recurso, que o Juízo a quo teria analisado o pedido autoral “em tese”, já que a apelada não teria comprovado que efetua venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e que a base de cálculo utilizada para aferir o ICMS-ST seria maior do que a efetivamente utilizada. Pois bem. A pretensão deduzida pela empresa autora/apelada tem natureza declaratória e o reconhecimento judicial do direito à restituição do ICMS-ST cobrado a maior, em razão das vendas realizadas com preço inferior ao valor da base de cálculo utilizada no fato gerador presumido, prescinde de provas documentais para seu acolhimento. Demais disso, ao contrário do que alegado pelo ESTADO, juntou a apelada, com a inicial, notas fiscais de entrada e de saída a demonstrar que efetua venda de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, como se vê às p. 18-47. Outrossim, o art. 10, caput, da LC n.º 87/96 (Lei Kandir) assegura “ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”, isso sem mencionar o próprio texto constitucional do § 7.º do art. 150, objeto de interpretação do STF no julgamento, em repercussão geral, do supramencionado RE 593.849/MG. Aliás, o RE 593.849/MG cuida de processo em que a restituição foi requerida por contribuinte substituída do ICMS-ST. O STJ, a propósito, já decidiu que “[n]o regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado” (RMS 34.389/MA, 2.ª Turma, rel.ª Min.ª ELIANA CALMON, j. em 16-5-2013, DJe 24-5-2013). De mais a mais, no âmbito do regime de substituição tributária progressiva a legitimidade ativa do substituído para pleitear a restituição do ICMS-ST pago a maior não exige a comprovação de que ele suportou o encargo financeiro ou, tendo-o transferido a terceiros, de que esteja por estes expressamente autorizado a requerer a repetição do indébito (art. 166 do CTN). Esse, inclusive, o entendimento do STJ a respeito da matéria, senão vejam-se os precedentes a seguir: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASES DE CÁLCULO PRESUMIDA E EFETIVAMENTE REALIZADA. DIFERENÇA. REGRA DE COMPROVAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. NÃO INCIDÊNCIA. TESE DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E PROVA DOS AUTOS. 1.(...). 2. Segundo entendimento desta Corte ‘na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, o art. 166 do CTN’ (AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 22/05/2018). 3. Na espécie, a recorrida, substituída tributária, não pretende devolução de ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro. 4. (...). 5.Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.949.848/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021) – Grifei. “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. NÃO APLICÁVEL O ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – (...). II - No que se refere ao direito à restituição/compensação/creditamento relativo a fato gerador ocorrido em valor menor que o presumido, este Superior tribunal firmou posicionamento segundo o qual a legitimidade do substituído tributário não está condicionada à comprovação do atendimento ao disposto no art. 166 do CTN. III – (...). IV – (...). V - Agravo Interno desprovido.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.929.217/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 22/9/2021) – Grifei. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DEVOLUÇÃO. DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. (...). 2. (...). 3. Os créditos de ICMS/ST reclamados a título de restituição preferencial de que trata o art. 150, § 7º, da Constituição Federal devem ser atualizados segundo os mesmos critérios aplicáveis para o tributo. Inteligência do art. 10, § 1º, da LC n. 87/1996. 4. ‘Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN’ (AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/05/2018). 5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.426.465/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 7/2/2019) – Grifei. No entanto, deve ser atendido o pedido sucessivo do ESTADO, para que sejam aplicados ao caso os efeitos da modulação do julgamento do Tema 201 da repercussão geral pelo STF. Em verdade, a sentença não deixou de tratar da questão da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 201, registrando o seguinte: “(...). Por sua vez, observa-se que a presente ação restou ajuizada em 28/05/2018, conforme se infere de seu protocolo junto ao sistema PJE. Assim sendo, e tendo em vista a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 593.849, em sede de repercussão geral, infere-se que a pretensão da Parte Autora somente se mostra possível a partir de 21/10/2016, data da publicação da ata de julgamento contendo a súmula da decisão, a qual, conforme art. 1.035, § 11, do CPC1, vale como acórdão. Ocorre que, em que pese eventual possibilidade de restituição do ICMS pago em atenção à modulação dos efeitos pelo STF, o fato é que tal matéria não restou ventilada no pedido, tampouco foi objeto de pedido final, na peça inaugural, que se limitou ao pleito de ‘autorizar a autora a escriturar imediatamente os valores decorrentes de operações cujo fato gerador presumido não ocorreu ou ocorreu com base de cálculo menor’, sem pleitear sobre restituição. Deste modo, sob pena de incorrer em decisão ultra petita, não se impera análise deste, por não compor o pedido de mérito da demanda. (...).” (p. 113, itálicos originais). Dada a devida vênia ao que compreendeu a magistrada de origem, é evidente que o reconhecimento do direito de a apelada “escriturar os valores fiscais das diferenças entre o ICMS exigido sobre a base de cálculo presumida pelo Fisco, na forma do art. 150, § 7º, da CF/88, e o tributo incidente sobre a base de cálculo efetivamente praticada nas operações subsequentes, quando essa última for inferior à base presumida” (p. 113), como expresso na sentença, implicará em restituição do indébito tributário. Aliás, a inicial relata que “o Réu se recusa a assegurar a imediata e preferencial restituição da quantia paga, direito da Autora, ou mesmo desta creditar-se, na forma do Regulamento do ICMS, de tais valores” (p. 3), mencionando que “[d]iante dessa flagrante arbitrariedade inconstitucional, a Autora propõe a presente medida visando que seja declarada [sic] o direito a restituição das quantias apuradas em razão da não ocorrência do fato gerador presumido do ICMS-ST por meio do creditamento” (p. 3, sublinhei). Portanto, é necessária a reforma da sentença para esclarecer que se reconhece o direito da apelada apenas à restituição de eventuais valores do ICMS pagos a maior cujos fatos geradores sejam posteriores a 19-10-2016, data do julgamento do RE 593.849/MG pelo STF, em razão da modulação estabelecida pela Suprema Corte. De mais a mais, assiste razão ao ESTADO, ainda, quando reclama a reforma da sentença para que dela conste a determinação de que as diferenças devidas sejam aferidas via procedimento de liquidação de sentença observando-se, na hipótese de repetição pela via administrativa, mediante creditamento na escrita fiscal, o procedimento previsto no art. 10, caput, e §§ 1.º e 2.º, da LC 87/1996. A própria autora/apelada abriu capítulo na peça vestibular referente à necessidade de “a apuração do proveito econômico a ser obtido [...] com a presente demanda em fase de liquidação” (p. 7). Demais disso, a Lei Kandir estabelece, no art. 10, caput, §§ 1.º e 2.º, o procedimento como deve se dar a repetição pela via administrativa mediante creditamento na escrita fiscal do contribuinte, com participação do Fisco e que não pode ser afastado sem qualquer justificativa.
Ante o exposto, conheço e provejo parcialmente a presente apelação cível, reformando a sentença para determinar que as eventuais diferenças devidas à apelada, referentes a valores de ICMS recolhidos a maior na sistemática da substituição tributária, sejam aferidas via liquidação de sentença ou, na hipótese de repetição administrativa, mediante creditamento na escrita fiscal, que seja observado o procedimento previsto no art. 10, caput, e §§ 1.º e 2.º, da LC n.º 87/1996, destacando, ainda, que, em qualquer caso a apuração de valores a serem repetidos/escriturados deve ter por marco inicial o dia 19-10-2016, na forma da modulação do julgamento do RE 593.849/MG. É como voto. Natal/RN, 4 de Novembro de 2024.