Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800419-49.2019.8.20.5155 Polo ativo JOSE GONCALO DA CRUZ Advogado(s): PAULO ROGERIO NASCIMENTO DA SILVA Polo passivo MUNICIPIO DE BARCELONA Advogado(s): PABLO DE MEDEIROS PINTO, ANGILO COELHO DE SOUSA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE BARCELONA. CARGO DE GARI. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO. LEI MUNICIPAL Nº 53/97 – ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE BARCELONA. PREVISÃO EXPRESSA EM SEU ART. 143, INCISO II, ACERCA DA NECESSIDADE DE LEI PRÓPRIA PARA DEFINIÇÃO DAS ATIVIDADES INSALUBRES OU PERIGOSAS. AUSÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. HORAS EXTRAS. INSUFICIÊNCIA DE DOCUMENTOS CAPAZES DE COMPROVAR A SOBREJORNADA DE TRABALHO ALEGADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 373, I, DO CPC. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por JOSÉ GONÇALO DA CRUZ contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de São Tomé que, nos autos da Ação ordinária n° 0800419-49.2019.8.20.5155, proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE BARCELONA, julgou improcedente a pretensão autoral, e condenou o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da causa, cuja exigibilidade ficou suspensa em razão da gratuidade judiciária. Em suas razões recursais o recorrente alega, em síntese, que “o município de Barcelona, intimado a juntar aos autos o livro de ponto do autor (Secretaria de Serviços Urbanos), o processo administrativo que ensejou o aumento do valor do adicional de insalubridade (para 40%) dos garis de Barcelona, bem como colacionasse toda a legislação municipal que diga respeito ao adicional de insalubridade e de horas extras, não cumpriu tal determinação, sob a alegação de que não teria sido localizada tais documentos que são de sua total responsabilidade”. Sustenta que, “diante do que preconiza o artigo 143, em seu inciso II, da Lei Municipal nº 53/1997, associada ao entendimento pacificado do TST, bem como do ANEXO N.º 14 da NR 15 – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, podemos concluir que, sempre foi devido o adicional de insalubridade em seu grau máximo, o que só veio a ser cumprido a partir de julho de 2018”. Afirma que “Com relação às horas extras devidas ao Autor, em virtude de sua jornada de trabalho, que extrapolava ao definido em contrato, apesar do Réu não juntar a documentação solicitada, as alegações do Autor foram comprovadas por meio das testemunhas ouvidas em audiência de instrução, que confirmaram todos os fatos, que, diga-se de passagem, nem ao menos foram contestados pelo Réu”. Ao final pede o conhecimento e provimento da apelação, a fim de que seja reformada a sentença, para condenar o ente público apelado a efetuar o pagamento das horas extras devidas, e das diferenças de adicional de insalubridade. A parte apelada apresentou contrarrazões pelo total desprovimento do recurso. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Cinge-se o mérito recursal em aferir a existência de eventual direito à percepção de horas extras, e diferença do percentual pago a título de adicional de insalubridade, em favor do apelante. Inicialmente, quanto ao adicional de insalubridade, o apelante afirma que ocupa o cargo de gari, desde 02.01.1998, exercendo suas funções junto ao Matadouro Público Municipal a partir do ano de 2014, ambiente extremamente insalubre, recebendo o adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário mínimo mensal antes do mês de julho de 2018, quando passou ao percentual de 40%, embora já fizesse jus ao referido adicional no percentual de 40%, no grau máximo, antes da referida data. Ab initio, destaco que o adicional de insalubridade, como parte da remuneração devida ao servidor público e ao trabalhador em geral, tem origem constitucional, inserta no art. 7º, XXIII, que assim dispõe: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Assim, a Constituição Federal remete para a Lei a disciplina das condições para o percebimento do adicional de insalubridade e periculosidade. A Lei Municipal nº 53/1997, que instituiu o Estatuto dos Servidores Municipais de Barcelona, em seu art. 143, assim dispõe sobre o adicional de insalubridade aos seus servidores: “Art. 143º - Conceder-se-á gratificações: I – pela prestação de serviços extraordinários; II – pela execução do trabalho de natureza especial com risco de vida ou saúde e pelo exercício de trabalho insalubre, penosos, perigosos, definidos em Lei;” Entretanto, o dispositivo acima transcrito não é, por si só, capaz de autorizar a concessão do adicional nele previsto, ainda que reste comprovado o exercício de atividade em situação insalubre, pois o próprio RJU condiciona a concessão do adicional à regulamentação em lei municipal específica, consoante redação do artigo suso transcrito. Nesse contexto, a ausência de lei específica do Município de Barcelona destinada a disciplinar a concessão do adicional de insalubridade afasta o direito à sua percepção, não sendo possível, ainda, a utilização por analogia das Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, porquanto o RJU é incisivo ao restringir a regulamentação em foco à Legislação Municipal. Ademais, a Constituição Federal atribui ao Município a competência para disciplinar seu próprio regime jurídico e o plano de carreira dos seus respectivos servidores, cabendo somente a ele optar e estabelecer diretrizes para a concessão do adicional pleiteado, considerando que não está incluído no rol de benefícios constitucionalmente previstos aos ocupantes de cargos públicos em geral (CF, art. 39, caput e § 3º). Sendo assim, entendo que fere o princípio da legalidade a imposição do pagamento de adicional de insalubridade em favor da parte autora sem que antes haja a devida regulamentação em lei específica, requisito estabelecido no Regime Jurídico Único em questão. Este Tribunal de Justiça já proferiu entendimento sobre a matéria em debate, neste sentido. In verbis: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA, SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO INFERIOR AO PATAMAR LEGAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MUNICÍPIO DE CARAÚBAS/RN. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.1. Na hipótese, a sentença não se sujeita ao reexame necessário, pois o valor controvertido não ultrapassa 100 (cem) salários mínimos.2. Ao magistrado não é vedado o indeferimento da prova, desde que hajam elementos suficientes para motivar a formação do seu convencimento.3. Por mais que a apelante afirme desenvolver atividade insalubre, a ausência de lei municipal regulamentando a concessão da gratificação obsta o pagamento do adicional.4. Precedentes do TJRN (AC nº 2015.004337-4, Relª. Desª. Judite Nunes, 2ª Câmara Cível, j. 26/09/2017; AC nº 2015.019689-5, Rel. Des. Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 26/09/2017; APELAÇÃO CÍVEL, 0102605-37.2015.8.20.0108, Des. Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 14/05/2021, PUBLICADO em 17/05/2021; 0800004-47.2018.8.20.5108, Rel. Gab. Des. Claudio Santos na Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL, Primeira Câmara Cível, juntado em 07/10/2019 e AC n° 2015.014135-7, Relatora Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, julgado em 24/07/2018).5. Remessa Necessária não conhecida. Apelo conhecido e desprovido. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0100766-82.2017.8.20.0115, Des. Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 27/11/2023, PUBLICADO em 29/11/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ÁGUA NOVA. CARGO DE GARI. PRETENSÃO DE IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 164/2013 – REGIME JURÍDICO ÚNICO DO MUNICÍPIO DE ÁGUA NOVA. PREVISÃO EXPRESSA EM SEU ART. 70, PARÁGRAFO ÚNICO, ACERCA DA NECESSIDADE DE LEI PRÓPRIA PARA DEFINIÇÃO DAS ATIVIDADES INSALUBRES OU PERIGOSAS. AUSÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800934-60.2021.8.20.5108, Des. Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 02/08/2023, PUBLICADO em 10/08/2023) Com isso, ainda que a parte autora esteja comprovadamente desempenhando sua atividade em condições insalubres, a ausência de regulamentação da norma municipal, que é a "legislação específica” a que se refere o regime jurídico único municipal, impede a implantação do adicional de insalubridade em seus vencimentos, sob pena de afronta ao princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal). Outrossim, ainda que fosse o caso de existência de norma regulamentadora, que subsidiasse o pleito autoral, o fato de atualmente receber o adicional no grau máximo requerido por si só não gera o direito à percepção do adicional de insalubridade em momento anterior, de forma retroativa, que exige a prova do efetivo exercício do trabalho habitual, em local insalubre, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, no referido grau, mediante a averiguação por meio de laudo pericial, no período em que está sendo pleiteado o adicional, conforme previsão legal, o que não ocorreu no caso dos autos. Quanto ao pedido de pagamento das horas extraordinárias, nos termos em que aduzidos na exordial, analisando os autos, percebe-se que o ora apelante não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, conforme prevê o art. 373, I, do Código de Processo Civil, haja vista não ter juntado aos autos documentos suficientes que permitam corroborar a sobrejornada de trabalho alegada, veja-se: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Na oportunidade, transcrevo a seguir as considerações do Juízo Sentenciante (Id. 21460066): “Alega que desde 2014 está atendendo a demanda junto ao matadouro público, porém não junta qualquer meio de comprovação, tais como folha de ponto, fotos trabalhando no loca, Portaria lotando o servidor naquele local, Requerimento Administrativo solicitando horas extras, ou seja, somente apresentou contracheques de 2019 e nada mais. As testemunhas não sabiam especificar os horários do Autor”. Assim, depreende-se dos autos a ausência de provas robustas a fim de sustentar o direito do recorrente, considerando que as testemunhas em seus depoimentos durante a audiência de instrução e julgamento não foram capazes de precisar os horários de trabalho cumpridos pelo autor. A propósito, na mesma linha intelectiva, este é o posicionamento reiteradamente lavrado nesta Corte de Justiça em casos análogos ao dos autos: EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE PATÚ. PRETENSÃO DE HORAS EXTRAS. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 253/2010. JORNADA PREVISTA DE 30 HORAS SEMANAIS, SENDO 25 HORAS EM SALA DE AULA. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008, QUE ESTABELECE O LIMITE DE 2/3 DE ATIVIDADE INTRACLASSE. AUSÊNCIA DE PROVA DO LABOR EXTRAORDINÁRIO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO. INCUMBÊNCIA DO AUTOR. ART. 373, I DO CPC. PRECEDENTE DESTA CORTE. APELO DESPROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100408-87.2017.8.20.0125, Des. Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 21/06/2022, PUBLICADO em 22/06/2022). EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSORA ESTADUAL. OBSERVÂNCIA AO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI INSTITUIDORA DO PISO. NORMA COM EFICÁCIA A PARTIR DE 27.04.2011. DECISÃO PROFERIDA NA ADI 4.167/DF. INCIDÊNCIA AUTOMÁTICA EM TODA A CARREIRA DOS REAJUSTES DO PISO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO PELAS HORAS EXCEDENTES EM VIRTUDE DA NÃO IMPLANTAÇÃO DE 1/3 DA JORNADA DE TRABALHO PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS PLEITEADAS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA JORNADA EXCEDENTE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100394-06.2014.8.20.0159, Des. Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 31/03/2021, PUBLICADO em 07/04/2021).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos. É como voto. Natal, data da sessão. Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 6 Natal/RN, 5 de Fevereiro de 2024.