Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0101245-09.2016.8.20.0116 Polo ativo MARIA FERRO PERON e outros Advogado(s): FELIPE DANTAS LEITE, BRENO TILLON CACHOEIRA DANTAS Polo passivo MUNICIPIO DE ESPIRITO SANTO Advogado(s): ABRAAO LOPES DE SA JUNIOR EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR: CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO SUSCITADA PELO RELATOR. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DO INSS DURANTE O PERÍODO LABORAL NÃO FORMULADO NO 1º GRAU. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE SECRETÁRIO MUNICIPAL. AGENTE POLÍTICO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 484 DO STF, QUANDO DO JULGAMENTO DO RE Nº 650.898/RS, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. VERBAS NÃO INCOMPATÍVEIS COM O ART. 39, §4º DA CF, DESDE QUE HAJA PREVISÃO NO DIREITO LOCAL. INEXISTÊNCIA EM LEI MUNICIPAL. PLEITO IMPROCEDENTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em acolher a preliminar de não conhecimento parcial do recurso e, no capítulo conhecido, o desprover, nos termos do voto do relator. Apelação Cível interposta por Ivanildo Guilherme Lopes, em face da sentença que julgou improcedente à pretensão formulada em desfavor do Município de Espírito Santo, condenando-o a pagar custas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, suspensa a cobrança, diante do deferimento da justiça gratuita. Alega que: a) era cargo comissionado, exercendo a função de Secretário de Serviços Urbanos do Município de Espírito Santo, durante o período de Jan/2013 a Dez/2015, e não recebeu suas verbas rescisórias, férias + 1/3 e 13º salário de todo período laboral, ante a omissão do ente municipal, que nem sequer apresentou contestação; b) “ocupante de cargo comissionado é, assim como o efetivo, servidor público lato sensu, termo que pode ser definido, juntamente com o conceito de cargo, segundo o que dispõem, respectivamente, os arts. 2° e 3° da Lei nº 8.112/1990”; c) conforme algumas jurisprudências, o 13º salário, férias e um terço constitucional são garantias básicas de qualquer servidor público, sendo direito previsto no art. 39, §3º c/c art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição Federal; d) “o Município não depositou qualquer valor a título de INSS durante todo o contrato de trabalho”; e) “competia ao Município (recorrido) demonstrar fato desconstitutivo do direito do demandante (art. 373, II do CPC), ônus do qual não se desincumbiu”. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, reformando a sentença para julgar procedente o pedido de pagamento do décimo terceiro salário (integral e proporcional) e férias (dobro, simples e proporcional) acrescidas de um terço constitucional, além do INSS de todo o pacto laboral, com a inversão de os ônus sucumbenciais. Contrarrazões pelo desprovimento do apelo. A Procuradoria de Justiça deixou de opinar. Preliminar: conhecimento parcial do recurso por inovação recursal suscitada pelo relator Em seu apelo, o autor pede “a condenação do Apelado no pagamento de todos os INSS devidos do comissionado referente a todo o vínculo de cargo em comissão vivenciado entre as partes”. Todavia, em análise à petição inicial, constata-se que se tratar de pedido novo, não tendo sido objeto na primeira instância, vez que somente formulado agora, em sede recursal, o que configura flagrante inovação recursal, conforme disposição do art. 1.014[1] do CPC. Ora, conforme a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[2], às partes é proibido alterar a causa de pedir e pedido (propor demanda nova), salvo se se tratar de fato superveniente e/ou matéria a ser conhecida de ofício pelo juízo, em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 342, CPC). Se há inovação das razões recursais do pedido de reforma sem qualquer relação com a matéria discutida no primeiro grau, então há irregularidade formal grave que inviabiliza a análise do recurso, por conter matéria não abrangida pelo efeito devolutivo, conforme a interpretação a contrario sensu do art. 1.013, §1º do CPC. (STJ. RMS 24.234/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 21/05/2009; Agravo Regimental em Apelação Cível nº 2013.004480-6, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Ibanez Monteiro, j. 12.11.2013; e Apelação Cível nº 0803420-92.2019.8.20.5106, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Ibanez Monteiro, assinado em 13/05/2020). Com efeito, voto por não conhecer parcialmente do recurso. Mérito O apelante exerceu o cargo comissionado de Secretário de Serviços Urbanos do Município de Espírito Santo/RN, no período compreendido entre jan/2013 e dez/2015. Conclui-se, portanto, se tratar da hipótese do exercício de cargo político pelo recorrente, não de mera função pública comissionada - segundo o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, que conceitua agente político como "aquele investido em seu cargo por meio de eleição, nomeação ou designação, cuja competência advém da própria Constituição, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, além de cargos de Diplomatas, Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, os quais não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar"[3] (Grifei). Sobre a possibilidade de pagamento de 13º e do terço constitucional de férias aos agentes políticos, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 650.898, sob a sistemática do rito da repercussão geral - Tema nº 484, firmou a seguinte tese: Ementa: Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Parâmetro de controle. Regime de subsídio. Verba de representação, 13º salário e terço constitucional de férias. 1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Precedentes. 2. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. 3. A “verba de representação” impugnada tem natureza remuneratória, independentemente de a lei municipal atribuir-lhe nominalmente natureza indenizatória. Como consequência, não é compatível com o regime constitucional de subsídio. 4. Recurso parcialmente provido. (RE 650898, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017) Tese Firmada no Tema 484/STF: "1) Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados; e 2) O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário.” (Grifei) A Corte Suprema ainda esclareceu que a “definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional”. Não havendo, portanto, a obrigatoriedade de pagar 13º salário e terço constitucional de férias a agentes políticos, sendo senão opção a depender do legislador infraconstitucional. Posteriormente, o Ministro Roberto Barroso, que foi relator do referido acórdão paradigma, reiterou a tese ali firmada: Ementa: AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AGENTE POLÍTICO. 1. No julgamento do RE 650.898, paradigma do tema nº 484 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o art. 39, § 4º da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário”. Na oportunidade, se esclareceu que a “definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional”. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado fundamentou a concessão de gratificação natalina e terço de férias a detentor de mandato eletivo com base exclusivamente na Constituição, apesar de inexistente previsão no direito local, o que implica má aplicação da tese firmada por esta Corte. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (Rcl 33949 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-08-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019 - Grifei). Com base no tema fixado pelo STF, que é de observância obrigatória pelos Tribunais (art. 927 do CPC), ante a inexistência de previsão legal no ordenamento do Município de Espírito Santo que preveja o direito às férias e terço constitucional de férias em favor de seus Secretários Municipais, não é possível a procedência da pretensão autoral. A parte recorrente, em sua exordial e apelação, não se baseia em regramento acerca do cabimento do direito ao 13º salário e terço constitucional de férias, no âmbito municipal em que exerceu o cargo político. Pelo contrário, fundamenta-se na incidência direta do art. 39, §3º c/c o art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição Federal, inaplicável, por si só, ao caso. Cito precedente recente desta 2ª Câmara Cível: EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO AUTORAL DE PAGAMENTO DE VERBAS DECORRENTES DO 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL, DURANTE O PERÍODO DE EXERCÍCIO DO MANDATO DE VEREADOR. POSSIBILIDADE SOMENTE QUANDO HOUVER LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE EXPRESSAMENTE PREVEJA O PAGAMENTO (TEMA Nº 484 DO STF) AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL. AGENTES POLÍTICOS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENTENDIMENTO ESPOSADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE Nº 650.898/RS, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800629-12.2022.8.20.5118, Desª. Lourdes de Azevedo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 26/03/2024, PUBLICADO em 31/03/2024).
Ante o exposto, voto por desprover o recurso e majorar os honorários advocatícios em 2% (CPC, art. 85, § 11), respeitada a regra da gratuidade judiciária (art. 98, §3º do CPC). Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões. Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2º do CPC). Data de registro do sistema. Des. Ibanez Monteiro Relator [1]Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. [2]NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 12. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.1026. [3]http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/atividade-disciplinar/agentes-publicos-e-agentes-politicos#2 Natal/RN, 15 de Julho de 2024.