Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800125-08.2023.8.20.5106 Polo ativo RAIANNE DE CARVALHO GURGEL Advogado(s): RAIANNE DE CARVALHO GURGEL Polo passivo UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - UERN Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE NOMEAÇÃO – CARGO DE TÉCNICO DE NÍVEL SUPERIOR NA ÁREA ADMINISTRATIVA DA UERN – UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA CAPAZ DE CONVOLAR EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. VALIDADE DO CERTAME EXPIRADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame: Apelação interposta contra a sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN que julgou improcedente o pedido de nomeação para o cargo de Técnico de Nível Superior, apesar da candidata ter sido aprovada na 138ª colocação no Concurso Público nº 002/2016. II. Questão em discussão: O cerne recursal gira em torno da possibilidade de nomeação da apelante, considerando a alegação de preterição em virtude da convocação de candidatos além da vaga inicialmente prevista e da existência de cargos ocupados irregularmente em razão do posicionamento do STF na ADI 1241 e do IRDR 03 /TJRN, diante da expiração do prazo de validade do concurso. III. Razões de decidir: O Supremo Tribunal Federal tem reafirmado que a aprovação fora do número de vagas confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, a menos que haja preterição arbitrária, a qual não foi comprovada. A validade do concurso expirou, e não foram apresentadas provas que indicassem contratações irregulares ou desistências de candidatos em melhores posições que justificassem a preterição. IV. Dispositivo e tese: Apelo desprovido, mantendo a sentença. Os honorários advocatícios são majorados para 12% sobre o valor da condenação, conforme o art. 85, § 2° do CPC. ___________ Dispositivos relevantes citados: art. 85, § 2° do Código de Processo Civil. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 784, RE 837311; STJ, AgInt no RMS 63.676/RS, DJe 05/04/2021; TJRN, Apelação Cível, 0800803-97.2021.8.20.5104, Desª. Berenice Capuxú, Julgado em 31/01/2024 E TJRN, Apelação Cível, 0100899-92.2015.8.20.0116, Des. Dilermando Mota, Julgado em 12/10/2024. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, sem parecer ministerial, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Raianne de Carvalho Gurgel em face da sentença (Id. 24914890) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária de Nomeação em Concurso Público com pedido de Tutela de Urgência sob n° 0800125-08.2023.8.20.5106, ajuizada em desfavor da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – UERN, julgou improcedente o pedido formulado, nos seguintes termos: "(…)
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial e, via de consequência, extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015. Condeno a demandante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação. Ademais, esclareço que a exigibilidade de tais condenações ficará suspensa e somente poderá ser executada se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado este prazo, tais obrigações do beneficiário, conforme disciplina o art. 98, § 3º, do CPC/2015. Sentença não sujeita a reexame necessário por força do princípio que veda a reformatio in pejus em desfavor da Fazenda Pública. (...)” Em suas razões recursais (Id. 24914892), alegou, em síntese que, o entendimento firmado pelo juízo de primeiro grau contrariou a decisão do TJRN no IRDR 03, que declarou a nulidade das contratações de servidores admitidos sem concurso público entre 6 de outubro de 1983 e 5 de outubro de 1988, fora das hipóteses do art. 19 do ADCT. Aduziu que, segundo o STF, contratos firmados sem concurso são nulos e não produzem efeitos válidos, exceto em situações de nomeação para cargos em comissão ou estabilidade excepcional. Argumentou que a decisão de manter os vínculos afronta o art. 37, inciso II da Constituição Federal e os princípios da impessoalidade e isonomia, além de violar a regra da igualdade de acesso aos cargos públicos. Informou que o STF reafirmou esse entendimento em precedentes, como o ARE 929.233, e na Súmula Vinculante nº 43, que proíbe provimentos sem concurso. Na ADI nº 1.241/RN, o STF modulou os efeitos da decisão, garantindo efeitos prospectivos e excluindo servidores aposentados e os que tinham preenchido requisitos de aposentadoria até a data da decisão. Entretanto, relatou que a UERN manteve servidores irregulares em cargos, mesmo com candidatos aprovados no concurso público de 2016 esperando convocação, violando o art. 37 da CF. Nesse sentido, pontuou que o STJ entende que a ocupação precária de cargos efetivos por não concursados configura preterição, gerando o direito à nomeação para os aprovados no concurso. Explicou que a estabilidade prevista nos ADCT, art. 19 é conferida àqueles servidores civis, contratados sem concurso público, que até 05/10/88, data da promulgação da CF/88, estavam “há pelo menos cinco anos continuados” de exercício, ou seja, aplica-se aos servidores que ingressaram antes de 05/10/1983, sendo que, sobre o caso em tela, existia uma discussão jurisprudencial quanto a legalidade e constitucionalidade da manutenção desses vínculos, o que foi recentemente pacificado pelo TJRN no IRDR 03 do TJRN, que segue o entendimento atual do STF. Assinalou que, no concernente a existência de vacâncias durante o prazo de validade do concurso, a Fundação Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – FUERN foi questionada através de pedido de informações a PROGEP-UERN (anexo 04. e 04.1), informando que existem 4 cargos vagos para o cargo de Técnico de Nível Superior – Atividades Administrativas, cargo da autora, sendo 3 delas até dezembro/22 e outra vacância em janeiro/23, após uma exoneração, conforme Id’s 103359211, 103359212 e 103359214. Defendeu a ausência de discricionariedade a violação ao princípio da vinculação ao edital e a necessidade de observância ao entendimento do STF no julgamento do RE 837311 onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria. Concluiu apontando a ocupação irregular dos cargos em decorrência dos supostos vínculos precários existentes com a instituição de ensino em relação a ocupação de 14 pessoas ocupando ilegalmente o cargo nessa situação, o qual está sendo apurado no Inquérito Civil n° 04.23.2357.0000106/2019-84. Ao final pugnou pelo conhecimento e provimento ao apelo a fim de obter a reforma da sentença e o provimento dos pedidos formulados na petição inicial. Sem preparo por ser beneficiário da Justiça Gratuita (Id. 24914890). Ausentes contrarrazões, conforme certidão de decurso de prazo (Id. 24914893). O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito (Id. 26912792). É o relatório. VOTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo. O cerne recursal consiste na análise acerca possibilidade ou não de nomeação da apelante para o cargo de Técnico de Nível Superior na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). A autora argumentou que, embora tenha sido aprovada em 138ª colocação (Id. 24914397) no Concurso Público nº 002/2016 (Id. 93433395) o qual previa a existência de apenas 1 (uma) vaga, não foi convocada para a nomeação, apesar da existência de vagas disponíveis posteriormente e da convocação de candidatos em posições anteriores, a exemplo do último candidato convocado – Thiago Oliveira de Azevedo, ocupante da 95ª posição (Id. 24914398, p. 2). Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em repetidas oportunidades, tem decidido que a mera aprovação em concurso público, fora do número de vagas inicialmente ofertadas, confere ao candidato apenas uma expectativa de direito à nomeação, exceto nas situações em que se configure uma preterição arbitrária e imotivada. Essa preterição deve ser comprovada de forma cabal pelo candidato. No presente caso, a autora alegou que foram convocados candidatos que se encontravam em posições classificatórias superiores à sua, e que, portanto, o número de vagas previstas no edital não foi respeitado. No entanto, não apresentou provas robustas que demonstrem a arbitrariedade na gestão da Administração Pública em suas convocações. Ademais, a Administração Pública possui discricionariedade para decidir sobre a necessidade de convocação de candidatos aprovados, considerando a conveniência e a oportunidade de preenchimento das vagas. Essa análise está em conformidade com o entendimento do STF, que ressalta que apenas a demonstração inequívoca de preterição poderá converter a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação. Assim, é cediço que o candidato aprovado em concurso público, ainda que fora das vagas previstas em edital, tem transformada a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, caso comprove, durante o prazo de validade do certame, a existência de contratações precárias para o exercício das mesmas funções do cargo de provimento efetivo para o qual prestou concurso, além de comprovar a existência de vaga criada por lei para o cargo efetivo pretendido ou ocorra a desistência dos candidatos mais bem classificados, frise-se bem, durante o período de validade do concurso. Importante destacar que, a mera presença de servidores ocupando cargos sem a devida observância do concurso público não implica automaticamente na preterição da apelante. Para que a nomeação do candidato aprovado em concurso público se efetive, é necessária a demonstração inequívoca de que a Administração Pública agiu de maneira arbitrária e imotivada, o que não foi comprovado no presente caso, principalmente porque não foi demonstrado que, com a eventual exoneração dos ocupantes ditos irregulares (14 candidatos) em razão do disposto na ADI 1241 do STF e do IRDR 03 /TJRN, seria alcançada a sua vez de ser nomeada (138° colocação). Apenas a título de esclarecimento, apresento a decisão firmada no referido IRDR - 03: A decisão final do tribunal estabeleceu que é ilegal manter contratados servidores que foram admitidos sem concurso público para cargos permanentes (ou "efetivos") após 6 de outubro de 1983 e antes de 5 de outubro de 1988. A exceção são apenas aqueles casos que se encaixam na previsão do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da Constituição de 1988, artigo que, em situações muito específicas, permite regularizar algumas contratações sem concurso. Volvendo ao cerne recursal, é importante destacar que a validade do concurso público em questão expirou em 09 de fevereiro de 2023 (Id. 24914396 e 24914399). Essa circunstância reforça a argumentação de que não há mais direito subjetivo à nomeação, dado que o prazo para o chamamento dos candidatos aprovados se esgotou. Logo, concluo que a sentença proferida pela instância inferior deve ser mantida, uma vez que não foi comprovada a preterição arbitrária alegada pela autora, que ensejaria o direito à sua nomeação. Sobre o tema, há a seguinte tese do STF no tema 784 definida no leading case – RE 837311 e ainda, a jurisprudência do STJ, senão vejamos: Tema 784 – Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. No mesmo sentido, o STJ: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do 3 quantitativo ofertado no edital do concurso. 3. Inexiste direito líquido e certo à nomeação no caso dos autos, porque, conforme a Corte a quo, "o prazo de validade do concurso findou em 30/06/2019. Nesse passo, verifica-se que as desistências dos dois candidatos mais bem classificados se operaram após o prazo de validade do concurso, visto que ambos foram nomeados em 29/06/2019, e os atos de nomeação foram tornados sem efeito apenas agosto e setembro de 2019". 4. Ocorre que, in casu, a desistência dos candidatos aprovados em melhores posições se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante ao recorrente a vaga. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/ MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 63.676/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021). (grifos nossos). Acrescento também o entendimento desta Corte: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONSTITUCIONAL E AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRA DO MUNICÍPIO DE PARAZINHO/RN. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DIREITO DE NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA APROVADA EM 4º LUGAR, FORA DO NÚMERO DE VAGAS (01) CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE ENFERMEIROS QUE ALCANÇAM A POSIÇÃO DA AUTORA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE REFERIDOS PROFISSIONAIS OCUPAM CARGOS EFETIVAMENTE VAGOS. PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800803-97.2021.8.20.5104, Desª. Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 31/01/2024, PUBLICADO em 01/02/2024). EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. PLEITO DE NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE GOIANINHA/RN. IRRESIGNAÇÃO AUTORAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE GOIANINHA/RN. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100899-92.2015.8.20.0116, Des. Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 12/10/2024, PUBLICADO em 14/10/2024). Por todo o exposto, entendo que a autora não logrou êxito em demonstrar a preterição de sua nomeação. Não restou evidenciado que a Administração deixou de convocá-la de forma arbitrária, tampouco que houve comportamento tácito ou expresso que indicaria a inequívoca necessidade de sua nomeação durante a validade do certame. A mera existência de cargos vagos, somada à alegação de contratações irregulares, não se traduz em prova suficiente para justificar a tese de preterição arbitrária porque não foi demonstrado sobretudo que a sua colocação seria contemplada. Destarte, nego provimento ao apelo. Em razão do insucesso recursal, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2° do Código de Processo Civil, suspensa sua exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita. Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais, considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). É como voto. Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Relatora Natal/RN, 25 de Novembro de 2024.