Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0830432-37.2021.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): Polo passivo PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA Advogado(s): ALESSANDRO MENDES CARDOSO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO: ISSQN. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA COBRANÇA. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA. IMPOSTO DEVIDO NO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO TOMADOR. EXCEÇÃO LEGAL À REGRA DA COBRANÇA DO ISS NO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. APLICAÇÃO DO ART. 3º, XX, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003 E DO ART. 61, XVIII, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE NATAL. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível desta Egrégia Corte de Justiça, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, arguida pela parte apelada. E, pela mesma votação, em conhecer e julgar desprovido o recurso, nos termos do voto do Relator. RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0830432-37.2021.8.20.5001 interposto pelo Município de Natal em face de sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, em sede de Embargos à Execução Fiscal proposto pela Proseguir Basil S.A. - Transportadora de Vale e Segurança, julgou procedente o pleito inicial para “declarar a nulidade parcial do Auto de Infração no 505193352, que seja, em relação a inexigibilidade do ISSQN em relação aos fatos geradores anteriores a 14/03/2017, objeto de cobrança da Execução Fiscal no 0807413-02.2021.8.20.5001, nos termos supra fundamentados”. No mesmo dispositivo, o Município embargado foi condenado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados “sobre até 200 (duzentos) salários mínimos, 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §3o, I, CPC), e sobre 195 (cento e noventa e cinco) salários mínimos restantes, 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, (art. 85, §3o, II, CPC), como também, para corrigir o erro material quanto ao número do processo constante do cabeçalho da sentença embargada, de forma a constar como correto o número "0830432-37.2021.8.20.5001", ficando, por outro lado, rejeitados os Embargos Declaratórios interpostos pelo Município de Natal”. Em petição inicial, no ID 25924062, a parte autora alega que “o tributo exigido foi constituído pelo Auto de Infração no 505193352, lavrado pela Fiscalização municipal, sob o fundamento de que a Embargante não poderia ter destacado o ISSQN como retido pelos respectivos tomadores de serviços, já que esses não se enquadrariam na hipótese de responsabilidade tributária prevista no art. 6º da LC no 116/03 e 64 da Lei no 3.882/89, por não se vincularem juridicamente ao Município de Natal. Concluindo, assim, que o tributo deveria ter sido recolhido pelo próprio contribuinte e, portanto, pela Embargante". Indica que “a legislação municipal (até 14/12/2016) não trazia qualquer ressalva quanto à localização do tomador e, como no caso dos autos os serviços foram prestados, quase à totalidade, a instituições financeiras (bancos) e agências lotéricas, essas são as responsáveis pela retenção do ISSQN, nos termos dos incisos XI e XII do art. 64 do CTM 1, independentemente de estarem estabelecidas ou não em Natal”. Assevera que “em razão dessa hipótese de responsabilidade dada aos tomadores dos serviços acima, a Embargante detém apenas a responsabilidade supletiva pelo ISSQN, nos termos do §3o do mesmo artigo2 e do art. 128 do CTN, razão pela qual deveria o Fisco Municipal recorrer primeiro ao tomador e em seguida à Embargante, o que não foi feito no presente caso. Sendo sua responsabilidade apenas supletiva, não há razão para manutenção da Execução Fiscal em face da Embargante, devendo o crédito tributário aqui exigido ser cancelado”. Argumenta que “se os valores de ISSQN exigidos NÃO ingressaram no caixa da empresa, por decorrência lógica, houve a retenção destes valores pelos tomadores dos serviços, trazendo para estes, a partir deste momento, a obrigação de pagar a exação em prol deste Município”. Requer, ao final, a procedência do pleito inicial. O Município exequente apresentou impugnação no ID 25925279, aduzindo que “onde o contribuinte presta serviços a contratantes (tomadores) de fora, o ISS deve ser recolhido pelo prestador sob regime Próprio/Homologado, justamente porque as empresas de fora (tomadoras) não estabelecem vínculo jurídico com o MUNICÍPIO DE NATAL, que as obriguem a efetuar a retenção e o recolhimento do imposto como substitutos tributários”. Defende a aplicação do “princípio da territorialidade, que impede que a aplicação da lei tributária municipal extrapole os limites geográficos do ente tributante, obstando, por consequência, o alcance dos tomadores com sede e estabelecimento fora do município na missão de atribuir-lhes a responsabilidade da “substituição tributária” ou responsabilidade por retenção do imposto”. Entende que “não há falar em substituição tributária, mas, sim, de ISS Próprio, cujo recolhimento cabe à Embargante, sendo competente o Município no qual se situa o estabelecimento do prestador (o MUNICÍPIO DE NATAL), fazendo incidir a regra geral encartada no art. 3o da LC n. 116/03 e art. 64 do CTMN, concluindo-se por legítima a autuação fiscal em foco”. Pugna pela improcedência do pleito inicial. A parte embargante ainda ofertou réplica no ID 25925293. Sobreveio sentença de mérito, no ID 25922594, conforme relatado anteriormente. Em suas razões recursais, no ID 25925308, a parte apelante alega que “a diferença entre o valor de ISS declarado pela apelada e o apurado pelo apelante no citado período (SET/2013 a DEZ/2017), e que é objeto de cobrança na execução fiscal embargada, corresponde ao valor destacado nas notas fiscais como retidos pelos tomadores do serviço (ID 72615301)”. Afirma que, “analisando o processo administrativo, verifica-se que todas as empresas tomadoras de serviço da apelada que retiveram o ISS durante o período fiscalizado não estão domiciliadas no MUNICÍPIO DE NATAL (ID 72615301), o que faz presumir que o imposto em questão tenha sido recolhido junto às Fazendas Públicas Municipais onde elas estão situadas, gerando, portanto, grave prejuízo ao MUNICÍPIO DE NATAL, que deixou de receber em seus cofres o tributo que lhe era devido, a teor do art. 61 do CTMN”. Sustenta que, “nessas hipóteses, onde o contribuinte presta serviços a contratantes (tomadores) de fora, o ISS deve ser recolhido pelo prestador sob regime Próprio/Homologado (caso destes autos), justamente porque as empresas de fora (tomadoras) não estabelecem vínculo jurídico com o MUNICÍPIO DE NATAL, que as obriguem a efetuar a retenção e o recolhimento do imposto como substitutos tributários". Defende a aplicação do “princípio da territorialidade, que impede que a aplicação da lei tributária municipal extrapole os limites geográficos do ente tributante, obstando, por consequência, o alcance dos tomadores com sede e estabelecimento fora do município na missão de atribuir-lhes a responsabilidade da “substituição tributária” ou responsabilidade por retenção do imposto”. Entende que “anuir com a interpretação dada pela apelada e acolhida pela sentença à normatização de regência (art. 64 do CTMN) implicaria em entender que o MUNICÍPIO DE NATAL possui competência para criar hipóteses de responsabilidade tributária para contribuintes que não estejam situados em seu território (que, por óbvio, não se sujeitam à sua legislação), além de lhe impor a necessidade de uma superestrutura para realizar fiscalização em todos os municípios do país, e, no caso do ISS para serviços destinados ao exterior, em outros municípios do mundo”. Requer pelo provimento do recurso. Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões no ID 25925312, arguindo preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. Aduz que “o Município não nega em momento algum que as empresas tomadoras dos serviços que originaram a exigência fiscal estariam abrangidas pela regra de responsabilidade tributária existente, já que é fato notório tratarem-se, em sua maioria, de instituições financeiras e agência lotéricas, restando a sua divergência apenas no fato delas não se localizarem em Natal/RN”. Pontua que “não merece prosperar o argumento fazendário de que o § 5o do artigo 64 do CTMN consiste em norma meramente interpretativa e, por isso, seria aplicável retroativamente. Isso porque, é evidente que o referido dispositivo instituiu obrigação nova aos contribuintes, não havendo que se falar em regra interpretativa – mormente porque, em nenhum momento, o Município de Natal/RN indicou qual seria a norma que o mencionado § 5o estaria interpretando”. Registra que “não há como se imputar à Apelada o dever de apresentar documento comprobatório do efetivo recolhimento do ISSQN efetuado pela tomador perante ao Município de Natal/RN, visto que a empresa, por óbvio, não possui poder de polícia para exigir que os tomadores o façam e que o poder/dever de fiscalização recai sobre o Apelante". Termina por solicitar o desprovimento do recurso. Instada a se manifestar, o Ministério Público, por meio da 16ª Promotoria de Justiça, ofertou parecer no ID 25980676, assegurando inexistir interesse público a justificar necessidade de sua intervenção. A parte apelante foi intimada para se manifestar sobre a questão preliminar suscita pela parte apelada, o que o fez no ID 26051347. É o relatório. VOTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE, ARGUIDA PELA PARTE APELADA Preambularmente, mister analisa a preliminar de não conhecimento do apelo por ofensa ao art. 1.010, inciso III do Código de Processo Civil, que prevê que a apelação conterá as razões do pedido de reforma. Assim, cabe ao apelante, em suas razões recursais, apresentar os argumentos de fato e de direito, pelos quais entende que deva ser reforma da decisão recorrida. Analisando os autos, verifica-se que não deve prosperar a preliminar suscitada, uma vez que o apelo ataca a sentença vergastada, pontuando sobre a legalidade da cobrança do ISS sobre a parte apelante. Desta forma, rejeito a preliminar apresentada. Outrossim, verifico presentes os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço do presente apelo. MÉRITO Cinge-se o mérito recursal em perquirir sobre a responsabilidade pelo pagamento de ISSQN. No caso concreto, a execução fiscal objetiva a cobrança de ISS nos anos de 2013 a 2017 em desfavor da empresa autora, sendo lavrado auto de infração quanto ao não pagamento de tais valores. Ocorre que a parte autora defende não ser responsável por tal tributo, uma vez que caberia aos tomadores do serviço, que se localizam em outros Municípios. Importa reconhecer que a regra quanto à cobrança do ISS é recair sobre o prestador de serviço, sendo exceção a responsabilidade do tomador do serviço pelo seu pagamento. Neste sentido é a previsão contida no art. 3º, XX, da Lei Complementar n.º 116/2003 e no art. 61, XVIII, do Código Tributário Municipal de Natal (Lei n.º 3.882/1989) estabelecem: Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (…) XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; Art. 61 - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto é devido no local: (…) XVIII – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 do artigo 60; Neste específico, o mencionado subitem 17.05 estabelece: 17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. Volvendo-se ao caso dos autos, verifica-se que o serviço prestado se refere ao fornecimento de mão-de-obra, relativo ao transporte de valores para agências bancárias. Assim,
trata-se de situação a se enquadrar nas exceções previstas quanto à cobrança do ISS, devendo recair, portanto, ao tomador do serviço. Trago à colação julgados desta Corte de Justiça neste sentido, a saber: EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ISS. LOCAL DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. SENTENÇA PROCEDENTE. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA. IMPOSTO DEVIDO NO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO TOMADOR. EXCEÇÃO LEGAL À REGRA DE QUE O ISS SERÁ EXIGÍVEL NO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. ART. 3º, XX, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003 E ART. 61, XVIII, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE NATAL. DECISUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(AC nº 0802456-89.2020.8.20.5001, Des. Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, j. 15/12/2023, p. 19/12/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FINANCIAMENTOS E DE SEGUROS DE VEÍCULOS. RETENÇÃO E PAGAMENTO DO IMPOSTO. AUTO DE INFRAÇÃO DIRECIONADO À PRESTADORA DO SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE QUE AS TOMADORAS ESTÃO SEDIADAS FORA DA ÁREA GEOGRÁFICA DO MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ENTE MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE O REFERIDO TRIBUTO. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL QUE CONFERIU A POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TERCEIRA PESSOA, VINCULADA AO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO. CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL, NA REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO LANÇAMENTO, QUE ESTABELECE A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM SE TRATANDO DE SEGURADORAS E DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PELOS SERVIÇOS QUE LHE FOREM PRESTADOS. ART. 64, INCISOS X E XII E §3º DO CTM. ALTERAÇÃO LEGAL QUE SOMENTE OCORREU COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 159/2016. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA OU SUPLETIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO. SERVIÇOS QUE FORAM PRESTADOS NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.- O art. 156, III da CF atribuiu aos Municípios a competência para instituir imposto sobre “serviço de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar”.- Por sua vez, a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 – lei que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal – e que revogou a Lei Complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987, dispõe em seu art. 1º que “o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”- O Código Tributário Nacional estabelece, no art. 128, que a “lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.- O Código Tributário Municipal, na redação vigente à época dos lançamentos, dispõe, em seu art. 64, incisos X e XII, que são responsáveis, pela retenção e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, “as empresas seguradoras e de capitalização, em relação às comissões pagas pelas corretagens de seguros e de capitalização e sobre os pagamentos de serviços de consertos de bens sinistrados” e “as instituições financeiras, em relação aos serviços que lhe forem prestados”, bem como “§ 3º - Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e demais encargos, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte”.- Portanto, à época, não havia nenhuma responsabilização solidária ou supletiva do prestador de serviços pelo pagamento dos tributos, o que somente foi alterado pela vigência da Lei Complementar nº 159/2016, que acrescentou no §3º do art. 64 a expressão “sem prejuízo da responsabilidade supletiva do prestador pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária respectiva, na hipótese de não retenção ou retenção a menor do imposto devido (…)”.- De acordo com o princípio da legalidade tributária, a cobrança de tributos só possa ser feita quando houver previsão legal expressa para tanto, de forma que, em não havendo nenhuma referência, a época, da responsabilização solidária ou supletiva do prestador de serviços, este não pode se chamado ao pagamento do tributo, não havendo, ainda, qualquer violação ao princípio da territorialidade, vez que os serviços foram prestados no âmbito geográfico do município, sendo a possibilidade de atribuição a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, expressamente permitida pela legislação pertinente. (RNAC nº 0835458-89.2016.8.20.5001, Des. João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. 11/09/2023, p. 22/09/2023) Dessa forma, merece prosperar o pleito recursal, com a desconstituição do auto de infração lavrado pela Edilidade Municipal, não cabendo reformar o julgado proferido em primeira instância.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, para manter a sentença e majorar os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento), conforme previsão do art. 85, § 11 do CPC. É como voto. Natal/RN, 21 de Outubro de 2024.