Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803672-65.2023.8.20.5103 Polo ativo MARIA ESTELINA DOS SANTOS Advogado(s): ALICE EMILAINE DE MELO, THIAGO LUIZ DE FREITAS Polo passivo Banco BMG S/A Advogado(s): JOAO FRANCISCO ALVES ROSA EMENTA: CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA IMPROCEDENTE. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO QUE A PARTE CONSUMIDORA ADUZ NÃO TER FIRMADO. ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO PACTUADA EM MEIO VIRTUAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE PROMOVEU A JUNTADA DE “SELFIE” DO CONSUMIDOR E INFORMAÇÕES RELATIVAS AO EVENTO. CONTRATO DEVIDAMENTE ASSINADO ELETRONICAMENTE COM INDICAÇÃO DO IP E GEOLOCALIZAÇÃO. DESCABIMENTO DA ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. AVENÇA CELEBRADA COM AS DEVIDAS INFORMAÇÕES AO CONSUMIDOR. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA (ART. 6º, III, DO CDC). INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE DA CONDUTA PERPETRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. ACÓRDÃO A Primeira Câmara Cível, nos termos do Art. 942 do CPC, por maioria de votos, conheceu e negou provimento ao apelo, nos termos do voto vencedor. Vencidos o Relator e o Des. Dilermando Mota. Redator para o acórdão o Des. Claudio Santos. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria Estelina dos Santos em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Currais Novos/RN que, analisando o cerne da pretensão manejada em desfavor do Banco BMG S.A., julgou improcedentes os pedidos autorais pelos seguintes fundamentos (Id. 24245557): “[…] 5. Ao analisar a inicial, bem como a contestação (item 2), declaro que restou incontroverso o seguinte: a) A contratação foi realizada digitalmente, ao contrário do argumentado pela promovente, constado, além da assinatura eletrônica e biometria facial (selfie), documentos pessoais próprios da autora, consoante ID 110991257; b) A autora não nega que a fotografia (biometria facial) utilizada na contratação corresponde a sua imagem (ID 112179212 - Pág. 3); c) A promovente realizou solicitação de saque no valor de R$ 1.164,10 (um mil, cento e sessenta e quatro reais e dez centavos) e recebeu os valores em sua conta (ID’s 110991258 e 114712572). 6. Acerca dessa matéria, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte tem entendimento firme no sentido de que é regular a contratação de cartão de crédito nos moldes referidos pela parte promovida, ressaltando que nos casos em que a instituição financeira comprova, com a juntada de "selfie" do consumidor a contratação, esta é válida, impondo-se o julgamento de improcedência dos pleitos autorais. [...] Alega em suas razões recursais: a) a ausência de prova verificável quanto a anuência contratual, seja física ou digital, supostamente prestada; b) que os elementos de validade tidos como fundamento pela sentença não comprovam que o eventual consentimento partiu da autora, isso porque que a assinatura digital constante no documento não foi obtida por aparelho pertencente a parte apelante, elemento este que não foi observado em sede de sentença, bem como em virtude da geolocalização não corresponder ao seu endereço e da selfie não ser criptografada, conclui-se que a recorrente não formalizou a avença, até mesmo porque a assinatura está vinculada à Prime Corban, correspondente bancário responsável por formalizar o suposto empréstimo; c) “a apresentação da fotografia não pode ser considerada como um reconhecimento facial de biometria”, “não se exclui a possibilidade da pactuação ter sido realizada de forma unilateral pelo preposto do próprio banco” e; d) a antijuridicidade da conduta perpetrada pela instituição financeira evidencia violação a direito personalíssimo apta a ensejar respectiva compensação indenizatória de natureza extrapatrimonial, bem assim, a restituição, em dobro, pelos decréscimos indevidos realizado a título de cartão de crédito consignável ““CONSIGNAÇÃO – CARTÃO”, nos termos do art. 42 do CDC. Sob esses fundamentos, pugna pela reforma da decisão a quo para julgar procedentes os pedidos autorais (Id. 24245559). Contrarrazões apresentadas pela instituição financeira ao Id. 24245561. Manifestando-se sobre as contrarrazões, a apelante pugna pela condenação do Banco BMG S/A em litigância de má-fé (Id. 25274476). Desnecessidade de intervenção do Órgão Ministerial, nos termos do art. 127 da CF/88, dos arts. 176 e 178 do CPC, da Recomendação Conjunta nº 001/2021-PGJ/CGMP, das Recomendações nº 34/2016 e nº 57/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. É o relatório. VOTO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade, por essa razão, conheço do recurso. Pretende a parte autora, ora apelante, a reforma do julgado, sob o argumento de que não firmou com a instituição financeira ré contratação de cartão de crédito consignado. Requer, por conseguinte, a declaração de nulidade do negócio jurídico, a restituição de valores e reparação por danos morais. Primeiramente, é de se esclarecer que, no caso dos autos, tem-se por aplicável os dispositivos emanados do Código de Defesa do Consumidor – CDC, haja vista tratar-se de relação jurídico-material em que de um lado o réu figura como fornecedor de serviços, e do outro a autora que se apresenta como sua destinatária. Ademais, cumpre ressaltar que, mesmo existindo pacto contratual livremente celebrado entre as partes, é assegurado ao Poder Judiciário intervir na relação jurídica, de modo a devolver ao negócio o equilíbrio determinado pela lei e a função social a ele inerente, sem que isso signifique interferência ilegal na autonomia da vontade das partes, ainda mais quando o negócio se encontra regido pelo CDC. Nessa toada, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, estabeleceu a responsabilidade civil objetiva dos fornecedores de serviços, na qual, uma vez ocorrido o dano, será investigado tão somente o nexo de causalidade, inexistindo, portanto, aferição de culpa. Pois bem. O Código de Processo Civil estabelece, no artigo 373, incisos I e II, o seguinte: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Observa-se, pois, que ao autor cumpre comprovar o fato constitutivo do direito alegado, cabendo ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de tal direito. Analisando o caderno processual, verifica-se que o postulante afirma não ter contratado ou fazer uso de cartão de crédito consignado, apesar de vir descontados nos seus proventos. Por outra via, ao analisar detidamente o caderno processual, vê-se que o banco-réu juntou cópia do contrato pactuado com o parte autora (ID nº 24245538), verificando-se a juntada de termos de adesão assinado em meio virtual mediante autorretrato da consumidora, com selfie com caracterização idêntica da presente no seu documento de identificação pessoal (ID nº 24245526), bem como consta a indicação do IP e geolocalização da cidade da parte autora. Não bastasse isso, vê-se que o valor do contrato foi devidamente creditado em favor da demandante, conforme se depura do comprovante de pagamento juntado pelo Banco (ID nº 24245539). Nesse desiderato, verifico que o demandado atendeu ao ônus que lhe competia, na forma do art. 373, II, do CPC, qual seja, o de comprovar que foi o postulante que contratou o cartão de crédito objeto de discussão, consubstanciando-se em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito deste. Portanto, caracterizada está a legalidade da avença, não havendo que se falar em falta de informação contratual ou engano. Cabível assentar que, na modalidade de contrato virtual apresentado na demanda, a pactuação se dá mediante uma assinatura digital, o que, costumeiramente, é o fornecimento de um autoretrato por meio de aplicativo de celular, e que se observa no caso, no qual consta a presença de “selfie” da autora. Logo, vislumbro que resta de forma bem destacada na avença do contrato, não se podendo inferir a ocorrência de qualquer propaganda enganosa em desfavor do consumidor. Ora, recai em comportamento contraditório o autor que não se diz ciente ter realizado contrato de cartão de crédito. Desse modo, em atenção ao preceito do venire contra factum proprium presente nas relações contratuais, em decorrência do princípio da boa-fé objetiva, constata-se que a postulante autorizou a emissão de cartão de crédito, foi devidamente cientificado pelo instrumento da natureza do referido negócio jurídico. Destarte, agiu a instituição financeira demandada no exercício regular do direito emanado do contrato entabulado entre as partes, não havendo em que se falar em ilegalidade do contrato de cartão de crédito. Face o exposto, conheço do recurso e nego provimento ao apelo. Em consequência, majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento), na forma do art. 85, § 11, do CPC, ficando a sua exigibilidade suspensa, em virtude da assistência jurídica gratuita. É como voto. Desembargador CLAUDIO SANTOS Redator para o acórdão VOTO VENCIDO VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo. A situação jurídica discutida entre as partes, em que pese a negativa de contratação, insere-se dentro do contexto de consumo, devendo, portanto, ser aferida sob o plexo protetivo do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às instituições financeiras nos termos da Súmula 297 do STJ. Partindo-se dessa premissa, o rito deve observar o desequilíbrio probatório entre as partes, conduzindo-se o processo de forma a se atingir uma equidade processual razoável, inclusive, é direito básico do consumidor a facilitação de sua defesa e, em razão disso, a própria lei prevê casos de inversão do ônus da prova que pode ser ope judicis (art. 6º, VIII, do CDC) ou ope legis (arts. 12, § 3º, e 14, § 3º, do CDC). Assim, uma vez negada a titularidade da contratação (prova diabólica), caberia à instituição financeira, a quem lhe foi atribuído o ônus probatório, a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, dos termos do art. 373, inciso II do CPC e das disposições legais acima referidas, comprovando-se a veracidade da anuência eletrônica inserida no contrato e supostamente atribuída à autora ou disponibilizando os meios tecnológicos aptos à respectiva conferência quanto a legitimidade da "assinatura" aposta. Em se tratando de prova documental, o art. 429 do Código de Processo Civil3[3] detalha melhor o ônus probatório, dispondo que ela será de incumbência da parte que arguir a falsidade de documento ou seu preenchimento abusivo, e da parte que produziu o documento quando se tratar de impugnação da autenticidade da prova. Complementando o disposto acima, o art. 428 do mesmo diploma processual4[4] ilide a presunção de legitimidade da prova quando houver impugnação da autenticidade do documento particular e não se comprovar a veracidade. Assim, negada a autenticidade da anuência digital pela insurgente, incumbe a quem produziu a prova, o ônus sobre sua veracidade, sendo “certo que a fé do documento particular cessa com a contestação do pretenso assinante consoante disposto no artigo 388 do CPC/73, atual artigo 428 do NCPC, e, por isso, a eficácia probatória não se manifestará enquanto não for comprovada a fidedignidade.” (STJ - REsp: 1313866 MG 2012/0051059-2, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 15/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2021) Reforço que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1846649/MA, pela sistemática de IRDR, decidiu que: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)". Logo, em se tratando de fato negativo, qual seja, a alegação de ausência de contratação, inverte-se o ônus da prova, cabendo àquele que alega a existência da relação jurídica demonstrar a sua efetiva ocorrência, provando a veracidade da anuência aposta (seja por meio físico ou digital), na forma preconizada pelos artigos referidos, o que não ocorreu. Negado o consentimento digital pela autora em réplica, além de apontada várias inconsistências aptas a infirmar a validade do aceite prestado, a instituição financeira, intimada para se manifestar, reiterou os argumentos trazidos em peça contestatória, dispensando o aprofundamento probatória apto a esclarecer que a contratação foi realizada, de fato, pela autora, pugnando ao final pelo julgamento antecipado da lide. Assim, deixou o Banco BMG S/A de comprovar a legitimidade do negócio jurídico impugnado, presumindo-se, portanto, sua inexistência e, em consequência a impropriedade dos descontos realizados a esse título.
Trata-se de fortuito interno (fraude) que, por força da "Teoria do Risco do Empreendimento", pressupõe a assunção das consequências indesejadas relacionadas a facilitação do acesso de serviços e produtos ao consumidor sem cautela necessária à sua blindagem. Ressalte-se aqui que, embora as circunstâncias permitam supor que o ilícito não tenha sido realizado por terceiro estranho à relação, não se exclui a possibilidade de o empréstimo ter sido realizado por preposto do próprio Banco, interessado no alcance de metas típicas do ramo de produtos e serviços bancários, não se prestando a comprovação de transferência bancária em conta de titularidade da autora prova suficiente à legitimidade do negócio jurídico. Assim, evidenciada a antijuridicidade da conduta vertida pela instituição, tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor independe da investigação da sua conduta, elemento anímico dos agentes, bastando para sua configuração apenas a existência de danos relacionados a defeitos pela falha na prestação dos serviços, nos moldes do art. 14, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor[1], excluindo-se o dever de indenizar caso evidenciada hipótese de excludente de ilicitude[2] prevista no mesmo artigo. Acrescente-se ainda, que a teoria da responsabilidade objetiva vincula-se à ideia do risco, de modo que quem provoca determinada lesão à bem jurídico alheio é, ipso facto, responsável pelo ressarcimento decorrente, tratando-se, inclusive de entendimento enunciado pela Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Tratando-se de negócio jurídico inexistente o dever reparatório é corolário ao status quo ante. Nesse sentido, convém assinalar que o parágrafo único do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, prevê a possibilidade de o consumidor receber, em dobro, as quantias indevidamente cobradas: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". Sobreleva ressaltar, ainda, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.). Nada obstante, a tese fixada no citado precedente teve seus efeitos modulados, passando a incidir somente nas cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, que se deu em 30/03/2021. Confira-se: “Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão [...]”. Nessa tessitura, forçoso concluir que, para as cobranças indevidas posteriores à publicação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, tal como ocorre na hipótese em apreço, prescinde da comprovação do elemento volitivo (culpa ou dolo), bastando apenas que a conduta seja contrária à boa-fé objetiva, evidenciada ao caso. Assim, o indébito deverá ser restituído em dobro, incidindo sobre a referida condenação, desde o evento danoso, correção monetária pela SELIC, que já possui em sua composição os juros moratórios e correção monetária, nos termos da Súmula 43 do STJ. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.872.866/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 24/6/2022). Igualmente, tenho que a subtração ilícita em benefício previdenciário relacionado ao mínimo existencial, gera, por conseguinte, violação a direito personalíssimo a ser devidamente compensado, resta arbitrar o quantum indenizatório, guardada a justa correlação com o dano sofrido. Embora inexista no ordenamento jurídico pátrio a definição de regras concretas acerca de sua estipulação do dano moral, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes em afirmar que o julgador deve se utilizar da razoabilidade como parâmetro para atender ao duplo aspecto, quais sejam: a compensação e a inibição. Assim, o montante arbitrado não pode gerar enriquecimento ilícito, mas também não pode ser ínfimo, a ponto de não atender ao seu caráter preventivo e repressor. Por oportuno, destaque-se que o dano moral não se avalia apenas mediante o cálculo matemático/econômico das repercussões patrimoniais negativas da violação, porém necessita ser estipulado levando-se em consideração a capacidade econômica das partes, função pedagógica da condenação, extensão e gravidade da ofensa, além do que deve figurar em patamar suficiente para desestimular a ocorrência de novos eventos da mesma natureza. Assim, em atenção aos parâmetros acima delineados, bem assim, em consonância com o quantum arbitrado por esta Câmara em situações semelhantes, tenho por razoável a aplicação de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por danos morais: EMENTA: CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EMPRÉSTIMO CONCEDIDO SOB A FORMA DE SAQUE EM CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATO NÃO ACOSTADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE AS CARACTERÍSTICAS DA OPERAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS DE FORNECER INFORMAÇÃO CLARA E ADEQUADA SOBRE SEUS SERVIÇOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ CONTRATUAL, TRANSPARÊNCIA E INFORMAÇÃO. PATENTE A INTENÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO E, RECEBIDO VALORES, A CONTRATAÇÃO DEVE SUBSISTIR COMO SE EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO FOSSE. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM ARBITRADO COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. APLICABILIDADE DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTA CORTE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Nessa ordem, entendo por bem arbitrar em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o valor da indenização por danos morais, a ser paga pelo Banco à apelante, por considerar que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de adequar-se aos patamares fixados por esta Corte em casos semelhantes. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800320-28.2023.8.20.5159, Des. Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 09/03/2024, PUBLICADO em 11/03/2024). Sobre tal condenação deverão incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ) até a data deste julgamento (arbitramento), quando então passará a incidir unicamente a Taxa Selic, tudo em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 362, do STJ; (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.872.866/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 24/6/2022). Por fim, acolho o pedido arguido em contrarrazões de abatimento/compensação entre a eventual condenação imputada a instituição financeira e os valores creditados em favor da autora a título de mútuo, demonstrado o depósito de valores (crédito) em conta bancária de titularidade da autora, conforme comprovante acostado ao Id. 24245539, fato inclusive reconhecido pela própria. Assim, declarada a inexistência de relação contratual, os valores transferidos à consumidora devem ser compensados, como corolário ao restabelecimento do status quo ante, sob pena de enriquecimento ilícito.
Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao apelo, reformando-se o Julgado a quo para declarar a inexistência da relação jurídica objeto da irresignação recursal, condenando a instituição financeira ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos extrapatrimoniais, bem assim, na repetição, em dobro, do indébito sobre os valores indevidamente descontados, a serem apurados em cumprimento de sentença, excluídos dos cálculos as parcelas eventualmente atingidas pela prescrição quinquenal. Sobre o valor deverá ser realizada a respectiva compensação financeira entre a condenação impingida ao Banco e os valores creditados em conta bancária a título de empréstimo. Em razão do provimento do apelo, inverto o ônus de sucumbência, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC, suspensa sua exigibilidade por força do art. 98, §3º do CPC. É como voto. Natal, data do registro eletrônico. Desembargador Cornélio Alves Relator [1] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [2] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Natal/RN, 26 de Agosto de 2024.