Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800052-32.2022.8.20.5151 Polo ativo 3Z MOVIMENTACAO INTELIGENTE LTDA. Advogado(s): JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES Polo passivo Município de São Bento do Norte Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COBRANÇA DE ISSQN. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE. SERVIÇO PRESTADO PELA AUTORA NÃO SE ENQUADRA NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ITEM 7.02 DA LC 116/2003. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE ARRECADAÇÃO DO ISS PELO MUNICÍPIO DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR, NOS TERMOS DO ARTIGO 3º DA REFERIDA NORMA LEGAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE UMA NOVA UNIDADE AUTÔNOMA NOS MUNICÍPIOS DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS TRIBUTADOS. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por 3Z MOVIMENTAÇÃO INTELIGENTE LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São Bento do Norte que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Tributária nº 0800052-32.2022.8.20.5151, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo a existência de relação jurídico-tributária em razão da prestação de serviços de guindaste à empresa WEG Equipamentos Elétricos S.A. Em suas razões recursais (ID 24257505), o Apelante alega que o Juízo a quo entendeu que o galpão que a empresa utilizou no município recorrido até 17/04/2019 caracterizaria estabelecimento, para fins de incidência do tributo, no entanto, a sentença merece reforma, tendo em vista que a filial de São Bento do Norte não era um estabelecimento da empresa. Argumenta que se uma filial não for, efetivamente, uma unidade econômica ou profissional da empresa, esta não pode ser concebida como estabelecimento do prestador de serviços e que nesse cenário, está claro nos autos que a filial de São Bento do Norte da recorrente não preenche tais requisitos. Afirma que “Veja-se que nas notas fiscais emitidas consta o CNPJ da matriz da empresa apelante, e que as empresas tomadoras do serviço não se localizam somente no Município de São Bento do Norte, sendo que algumas empresas contratantes são do Estado da Bahia ou de Santa Catarina o que denota a não essencialidade da filial localizada no município apelado. Mais que isso, como referido, a filial foi baixada junto à Secretaria da Fazenda em 17/04/2022”. Ressalta que depois da baixa da filial, os serviços objeto desta ação foram prestados normalmente, por mais dois anos. Isso porque a unidade econômica e profissional que viabiliza a consecução das atividades da apelante é a sua matriz. Destaca ainda que “(...) a referida filial servia de mero suporte físico para guardar equipamentos quando algum serviço era desempenhado no recorrido. Toda a administração, a logística, a organização financeira e profissional e a captação de clientes era realizada pela matriz. Tanto é assim que o contrato firmado com um cliente de Salvador/BA, para a prestação de serviços em São Bento do Norte, foi assinado pela matriz da recorrente, na cidade de Porto Alegre, elegendo o Foro de tal Município para a resolução de eventuais disputas”. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a decisão monocrática, para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos da exordial, sendo reconhecida a inexistência de relação tributária entre a apelante e o apelado, e para que seja o recorrido condenado a restituir o indébito tributário, nos termos da exordial. Subsidiariamente, requer sejam reconhecidos os direitos pleiteados pela recorrente ao menos a partir de 17/04/2019, quando houve a baixa da filial da apelante. Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto (ID 24257509). Com vistas dos autos, o Ministério Público, por meio da 7ª Procuradoria de Justiça, deixou de emitir parecer por entender ausente o interesse ministerial (ID 25204317). É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Cinge-se o mérito do presente apelo na análise da legitimidade ativa tributária do Município de São Bento do Norte/RN em recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre os serviços prestados pela empresa autora quais sejam, transportes e movimentação horizontal e vertical de cargas com equipamentos especiais, tais como gruas e guindastes, entre março de 2017 e fevereiro de 2021. A parte autora sustenta a inexistência de relação tributária apta a ensejar o recolhimento do tributo de ISS, esclarecendo ter prestado o serviço de guindastes e içamento, tendo deslocado guindastes e funcionários, da sede de seu estabelecimento, em Porto Alegre/RS, até o município de São Bento do Norte/RN e, por tal razão, a classificação de suas atividades deveria ser feita à luz da alteração promovida pela Lei Complementar de nº 157/2016. Pois bem. Inicialmente, cumpre ressaltar que a Constituição Federal, com a intenção de dar autonomia a todos os entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) prevê uma série de impostos e divide um pouco para cada um, o que é conhecido como competências tributárias e, a cargo dos Municípios podem ser instituídos e arrecadados 3 (três) impostos que são: IPTU (Imposto Sobre a Propriedade Urbana), ITBI (Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis) e ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). Registro que as normas tributárias atinentes ao ISS são disciplinadas pela Lei Complementar nº 116/2003, que sofreu alterações promovidas pela Lei Complementar de nº 157/2016, de modo que, em regra, a competência tributária para o recolhimento de ISS é do Município onde se localiza o estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, excetuando-se as hipóteses taxativas dispostas nos incisos do art. 3º da LC 116/2003, que assim dispõe: Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: […] III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; [...] Desta forma, como dito supra, a regra é que os serviços sejam prestados no local da sede do prestador, então, é ali que o ISS deve ser recolhido. Mas, como toda regra comporta exceções e aqui não é diferente, pois a LC 116/2003 trouxe uma série de casos em que o ISS deve ser recolhido fora do local do estabelecimento, seguindo alguns exemplos: - instalação de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas; - execução de obra; - demolição; - edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres; - execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer; - execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres; - execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores; - controle e tratamento do fluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos; - execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres; - feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração. Como se pode notar, com exceção dos três últimos incisos do artigo 3º, os demais são casos em que a sede da empresa fica estabelecida em um município, mas ela possivelmente irá prestar seus serviços em diversos outras localidades. Na realidade em estudo, compartilho do mesmo entendimento do Magistrado sentenciante no sentido de que o serviço prestado pela parte autora não se enquadra na exceção supramencionada, qual seja, aqueles enquadrados no item 7.02 (Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos), mas sim, no item 14.14 da lista de serviços anexa à LC 116/03, qual seja: Guincho intramuncipal, guindaste e içamento. Portanto, não verificada a ocorrência de nenhuma das exceções previstas no inciso do artigo 3º da LC 116/03, o recolhimento do ISS deverá seguir a regra geral, de maneira que o imposto será devido no local do estabelecimento do prestador, independente de sua denominação. Sobre o tema, colaciono precedentes do STJ: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). COLETA DE RESÍDUOS DECORRENTES DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CP C 2015. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. I - Na origem,
trata-se de embargos à execução fiscal, vinculados à Execução Fiscal n. 0836163-53.2017.8.20.5001, promovida pelo Município de Natal. Na sentença os embargos foram julgados improcedentes. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. III - Conforme entendimento pacífico desta Corte, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.] IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "Contudo, verifica-se da legislação tributária que rege a matéria que não assiste razão à apelante, por dois motivos: primeiro, porque, nos termos do artigo 1º da Lei Complementar nº 116/03, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da respectiva lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador; em segundo lugar, porque, conforme tal anexo, a 'varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer' está sujeita à incidência do tributo, na medida em que se enquadra no item 7.09 da categoria 'serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres'. Por outro lado, preceitua o artigo 3º da Lei Complementar nº 116/03, sobre a competência para instituir e cobrar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza pelos Municípios e Distrito Federal, especificando que em regra geral, o imposto será devido no local do estabelecimento prestador, elencando em seus incisos subsequentes as exceções, nas quais o tributo será devido no local da prestação do serviço. Assim, não há dúvida de que o ISS relativo ao serviço de coleta e retirada de 'metralhas' é devido ao Município apelado, vez que excepcionado pelo inciso VI do artigo 3º da LC nº 116/03 (...) Sobre o assunto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no desempenho da sua missão constitucional de interpretação da legislação federal, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.111.234/PR, de relatoria da Ministra ELIANA CALMON, julgado pela sistemática do artigo 543-C, do Código de Processo civil, consolidou o entendimento deque, 'é taxativa a Lista de Serviços anexa ao DL n. 406/68, para efeito de incidência de ISSQN, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres'.(REsp 1170222 / RJ, Rel. Min. BENEDITOGONÇALVES, Ac. De 15/03/2011, DJe 24/03/2011). V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". VI - Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". VII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.230.178/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.) (Destaquei) “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. MUNICÍPIO DE CONGONHAS E MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. COBRANÇA DE ISSQN. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. BITRIBUTAÇÃO. ART. 3º LC116/2003. IMPOSTO DEVIDO AO FISCO NO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇO. Via de regra o ISSQN é devido ao Fisco no local do estabelecimento do prestador do serviço, excetuando-se as hipóteses taxativas dispostas nos incisos do art. 3º da LC 116/2003. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que com o advento da Lei Complementar nº 116/2003, a competência para cobrança do ISSQN passou a ser o local do estabelecimento prestador do serviço, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Além disso, seguindo o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior, "o simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo" (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1298917/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015)”. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.15.000007-3/002, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2020, publicação da súmula em 14/02/2020) (grifei) No mesmo sentido, precedentes desta Corte Estadual de Justiça: EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA PROCEDENTE. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO PRESTADO PELA AUTORA NÃO SE ENQUADRA NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ITEM 7.02 DA LC 116/2003. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE ARRECADAÇÃO DO ISS PELO MUNICÍPIO DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR, NOS TERMOS DO ARTIGO 3º DA REFERIDA NORMA LEGAL. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800729-12.2022.8.20.5103, Desª. Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 04/09/2023, PUBLICADO em 07/09/2023) Especificamente quanto à conceituação de estabelecimento no Direito Tributário, o artigo 4° da LC assim dispõe: “Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.” Segundo a citada norma, o estabelecimento é caracterizado por ser uma unidade econômica ou profissional. Isso significa que “estabelecimento” envolve a organização, a gerência e a coordenação do negócio, isto é, nele está a administração da empresa, a tomada de decisões, é o local onde a atividade se desenvolve. Nesta senda, considerando que, na hipótese em exame, a unidade econômica da prestadora de serviço está localizada no Município de Porto Alegre/RS, é ele o sujeito ativo da relação tributária referente ao ISS incidente sobre os serviços prestados, sobretudo porque ausente a prova de que exista no município em que houve a efetiva prestação dos serviços outra unidade econômica ou profissional da contratada, na forma conceituada pelo art. 1.142 do Código Civil e art. 4º da LC 116. Ademais, a simples existência de galpão com inscrição estadual não indica a constituição de filial ou unidade econômica com poderes decisórios, vez que a inscrição é mero registro formal necessário para emissão de notas fiscais e regularização da empresa perante a Fazenda no local da prestação dos serviços. Sendo assim, entendo merecer reparo o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso interposto, para reformando a sentença, julgar procedentes os pedidos da exordial, no sentido de declarar a inexistência de relação tributária com o Município de São Bento do Norte/RN apta a ensejar o recolhimento de ISS pelos serviços prestados pela parte autora e, condenar o Município réu à restituição dos valores referentes aos tributos indevidos, cujo quantum deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, mediante cálculo, devendo incidir a correção monetária pelo índice utilizado na correção dos créditos tributários a partir do pagamento indevido, conforme dispõe a Súmula n. 162 do STJ, e acrescidos de juros moratórios de 1% a.m. a partir do trânsito em julgado (arts. 161, § 1°, e 167, parágrafo único, do CTN), abarcando os valores não atingidos por eventual prescrição quinquenal e ainda, considerando a nova feição dada ao caso, inverter o ônus sucumbenciais, deixando de fixar o percentual dos honorários advocatícios sobre o valor da condenação, por se tratar de decisão ilíquida, com base no art. 85, §4º, II. É como voto. Desembargador DILERMANDO MOTA Relator BG Natal/RN, 10 de Setembro de 2024.