Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803951-13.2021.8.20.5106 Polo ativo POLIMIX CONCRETO LTDA Advogado(s): GABRIELLA GERBER, VINICIUS DE MELO MORAIS Polo passivo MUNICIPIO DE MOSSORO Advogado(s): EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ISS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DESNECESSÁRIO. SÚMULA 436/STJ. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. ÔNUS DA PROVA DO EXECUTADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos contra o Município de Mossoró, mantendo a exigibilidade do crédito tributário relativo ao ISS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia recursal versa sobre (i) a alegada nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) por falta de elementos essenciais, (ii) a suposta necessidade de instauração de processo administrativo para constituição do crédito tributário e (iii) a inclusão dos materiais utilizados na prestação de serviços na base de cálculo do ISS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A CDA que aparelha a execução fiscal contém todos os requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980) e pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional, permitindo o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. O princípio da instrumentalidade das formas impede que meras formalidades sejam utilizadas para inviabilizar a cobrança de tributos regularmente constituídos, conforme consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. 5. O ISS é tributo sujeito a lançamento por homologação, sendo suficiente a declaração do contribuinte para constituir o crédito tributário, dispensando a instauração de processo administrativo, nos termos da Súmula 436/STJ. 6. A exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS demanda prova documental específica, ônus do contribuinte que não foi satisfeito nos autos, conforme entendimento pacífico da jurisprudência. 7. A CDA goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao executado demonstrar, de forma cabal, eventuais vícios no título executivo, o que não ocorreu no caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal. 9. Majoração dos honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Tese de julgamento: "1. A Certidão de Dívida Ativa constitui título executivo revestido de presunção de certeza e liquidez, incumbindo ao devedor demonstrar eventuais vícios que possam comprometer sua validade." "2. O ISS é tributo sujeito a lançamento por homologação, sendo suficiente a declaração do contribuinte para constituir o crédito tributário, dispensando-se a instauração de processo administrativo." "3. A exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS exige prova documental idônea, ônus do contribuinte que não pode ser presumido." Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 202; LEF, art. 2º, §§ 5º e 6º; CPC, art. 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 436; AgRg no REsp 1.172.355-SC, Rel. Min. Castro Meira; AgRg no REsp 709.664-RS, Rel. Min. Herman Benjamin. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. RELATÓRIO Apelação Cível interposta por Polimix Concreto Ltda., em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal (Execução Fiscal n° 0804695-18.2015.8.20.5106), opostos em desfavor do Município de Mossoró, julgou improcedente a pretensão. Em suas razões recursais, assevera a recorrente que a CDA é nula por não possibilitar a correta identificação da origem do débito, sendo justificada a inscrição em dívida ativa pelo Auto de Infração 400.280/14-0. Reporta ter sido informado pelo Município da inexistência de processo administrativo, em decorrência da ausência de impugnação. Ainda, “não obstante a CDA claramente demonstre que a constituição do crédito tributário se deu por lançamento de ofício, com constituição mediante auto de infração, o próprio Município não parece ter certeza da origem desse crédito tributário”. Defende que “não há congruência na linha argumentativa da Municipalidade, vez que ora assume que o crédito decorre de valor declarado e não pago cujo lançamento se dá por homologação, ora confessa que constituiu o crédito tributário mediante auto de notificação”. Ademais, ressalta que “fica evidente que o Embargado viola disposição legal federal e mesmo municipal, ao deixar de excluir da base de cálculo do ISS os materiais utilizados”. Insurge com o alegado equivoco na base de cálculo, em razão da necessidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS. Portanto, “havendo erro na construção da base de cálculo, há nulidade no lançamento e, por conseguinte, a inexigibilidade do crédito tributário”. Pugna, ao final, pela reforma da sentença, para reconhecer a possibilidade da recorrente em deduzir os materiais da base de cálculo do ISS, extinguindo a execução. Ainda, com a inversão dos honorários sucumbenciais. Contrarrazões suscitando preliminar de inovação recursal. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso. A 7ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito, por entender ausente interesse ministerial. É o relatório. VOTO PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA PELA APELADA Inicialmente registro que a tese recursal sustentada pela parte apelada, de que houve inovação recursal, sob a alegação de ausência do processo administrativo que deu origem aos autos, ausência de notificação para apresentação de defesa e vício na fundamentação legal do título executivo, não merecem prosperar. Ocorre que, na fundamentação da sentença, o magistrado analisa os pontos levantados na insurgência do ente público. Diante dessa premissa, não vislumbro o vício apontado pelo recorrido, uma vez que o magistrado analisou os itens apontados, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003, artigos 7º e seguintes, bem como do Código de Processo Civil dispõe o IV, art. 374. In casu, o magistrado sentenciante registra que “verifico que a embargante não realizou a comprovação documental das despesas com materiais empregados na prestação de serviço de construção civil. Somente com a juntada das notas fiscais especificando os materiais utilizados nos serviços da obra (tipo, quantidade e preço), de forma clara e específica, seria possibilitado a este juízo aferir, com exatidão, a base de cálculo do ISS, ônus probatório não desincumbido pelo demandante.” Forte nessas razões, rejeito a preliminar suscitada. MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Pretende o recorrente a reforma da sentença para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário embargado, declarando a nulidade dos títulos executivos, e subsidiariamente reconhecer a falta dos requisitos a embasar a CDA. Entendo que não merece prosperar a irresignação recursal. Acerca do tema, a Lei n.º 6.830/1980, Lei de Execução Fiscal destaca que: “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.” Na hipótese dos autos, a certidão de dívida ativa que aparelha o executivo fiscal, a par da origem e natureza dos créditos executados (ISS – Falta de Recolhimento do ISS próprio escriturado nas notas fiscais de serviços eletrônicas), discrimina, receita apurada, ISS apurado, ISS a pagar, dados aferíveis mediante simples leitura do título (Id. 21373374). Em suma, como se vê da leitura da CDA, há referência aos fundamentos legais que amparam a cobrança, permitindo, inclusive, ciência quanto à forma de cálculo dos encargos. Embora não seja necessário, consoante o artigo 202, CTN, e o §§ 5.º e 6.º do artigo 2.º, LEF, descabido, portanto, falar em nulidade da CDA. De resto, não se pode perder de vista o princípio da instrumentalidade, aplicável a todos os atos jurídicos, do que não escapa a inscrição em dívida ativa e sua exteriorização na respectiva certidão. No ponto, outra não é a orientação do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do AgRg no REsp n.º 1.172.355-SC, CASTRO MEIRA, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CDA. NULIDADE. SELIC. APLICAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. 1. O Tribunal constatou que a CDA continha todos os elementos indispensáveis à identificação perfeita do crédito tributário, o que atrai a aplicação da Súmula 7/STJ. 2. A ausência da menção do livro e da folha da inscrição da dívida constitui defeito formal de pequena monta, que não prejudica a defesa do executado nem compromete a validade do título executivo. 3. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento em torno da incidência da Taxa Selic como índice de atualização monetária de débitos tributários, inclusive na seara do artigo 543-C do CPC e Res. 8/2008/STJ, quando do julgamento do REsp 1111175/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 01/07/2009. 4. É desnecessária notificação formal do lançamento quando o próprio contribuinte reconhece o crédito mediante declaração tributária. 5. Agravo regimental não provido.” Os requisitos postos tanto no CTN (artigo 202 e seu parágrafo único) quanto na LEF (artigo 2.º e seus §§ 5.º e 6.º) destinam-se a permitir defesa pelo executado, não podendo se atribuir a eles valor em si mesmos, desfocados do que visam a atender, como discorre outro julgado daquela Corte, AgRg no REsp n.º 709.664-RS, HERMAN BENJAMIN: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA PELO TERMO DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) é extraída do respectivo Termo de Inscrição. Ambos os documentos contêm os mesmos dados (art. 2º, § 6º, da Lei 6.830/1980). 2. A equivocada substituição da CDA pelo Termo de Inscrição em Dívida Ativa não é causa de nulidade processual, pois a coincidência das informações garante o respeito aos princípios da ampla defesa e do due process. Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. 3. Agravo Regimental não provido.” Tenho por atendidos, assim, os requisitos dos artigos 202, parágrafo único, CTN e 2.º, §§ 5.º e 6.º, LEF, não se podendo cogitar de nulidade do título executivo. No tocante à ausência de instauração de processo administrativo, também não impressiona a argumentação. Como sabido, o ISS Variável é tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte declara a receita, cabendo ao Fisco, em momento posterior, proceder ou não à respectiva chancela. In casu, o Município de Mossoró, manifestou-se nos autos, detalhando, de forma minudente, o procedimento adotado pelo Fisco para apuração do tributo exigido, valendo-se do imposto declarado pelo próprio contribuinte, em julho de 2014, em relação ao qual não houve o devido recolhimento, efetuado o lançamento com base no disposto na Lei Complementar Municipal nº 96/2013 - Código Tributário Municipal. Diante de tal contexto, dispensável a instauração de processo administrativo, porquanto o tributo cobrado é aquele declarado pelo próprio contribuinte nas notas fiscais eletrônicas por ele emitidas, tendo, assim, plena ciência dos respectivos valores. Em outras palavras, a hipótese se ajusta perfeitamente ao enunciado da Súmula 436, STJ, que assim preconiza: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." Por fim, necessário assentar, ainda, que a CDA goza de presunção quanto à certeza e liquidez, sendo atribuição da parte recorrente demonstrar, de forma cabal, quaisquer vícios capazes de desnaturar referida presunção legal. Sobre o tema, colaciono a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTRUÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. Em razão da execução fiscal ser lastreada em certidão de dívida ativa, é ônus da parte executada afastar a presunção de certeza e liquidez do título executivo. 2. É possível a instrução de agravo de instrumento interposto contra decisão de acolhimento de exceção de pré-executividade com as peças que a Fazenda entender pertinentes à sua pretensão, não havendo falar em supressão de instância, na medida em que, tendo presunção de veracidade a CDA, não está obrigada a instruir a ação executiva com os outros documentos, ao tempo em que o meio de defesa apresentado pela executada não comporta dilação probatória. 3. A prescrição é matéria de ordem pública, de modo que não há proibição no ordenamento jurídico para que o tribunal de apelação analise documentos não apreciados pelo magistrado de primeiro grau. 4. Conhecimento do recurso obstado pela Súmula 282 do STF, quanto à tese de prescrição intercorrente. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1816238 PR 2019/0148458-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/10/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2019). Neste cenário, não há que se falar em nulidade da Certidão de Divida Ativa posto que o recorrente não trouxe qualquer fato capaz de afastar a presunção de certeza e liquidez. Em casos semelhantes ao dos autos, colaciono os seguintes precedentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e desta Corte de Justiça: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ATENDIMENTO. Suficientemente observado o princípio da dialeticidade, insurgindo-se a ora apelante quanto às questões decididas pelo juízo de 1º grau, relacionadas, basicamente, à inépcia da inicial, à validade das CDA, à ausência de juntada do respectivo processo administrativo e à legalidade dos encargos de mora cobrados, é caso de conhecimento do recurso, uma vez atendidos reclamos do artigo 1.010, III, CPC. EXECUÇÃO FISCAL. MEMÓRIA DISCRIMINADA DO CÁLCULO. DESNECESSIDADE. ARTIGO 6º, § 1º, LEF. Desnecessária a juntada de memória discriminada do cálculo para instruir a inicial executiva, por não se tratar de documento previsto no artigo 6º, § 1º, LEF, que exige apenas seja ela acompanhada da certidão de dívida ativa. TRIBUTÁRIO. CDA E NULIDADE. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 202, PARÁGRAFO ÚNICO, CTN E 2.º, §§ 5.º E 6.º, LEF. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Nenhuma nulidade há nas CDA que aparelham a execução fiscal, porquanto atentas aos requisitos dos artigos 202, parágrafo único, CTN e 2.º, §§ 5.º e 6.º, LEF, permitindo tranquilo exercício de defesa, não se podendo perder de vista, ainda, o princípio da instrumentalidade das formas, como tem sido reiteradamente proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça. ISS VARIÁVEL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TRIBUTO DECLARADO PELA CONTRIBUINTE. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. SÚMULA 436, STJ. O ISS Variável é tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte declara a receita, cabendo ao Fisco, em momento posterior, proceder ou não à respectiva chancela. Dispensável a instauração de processo administrativo, porquanto o tributo cobrado é aquele declarado, e não pago, pela própria contribuinte nas notas fiscais eletrônicas por ela emitidas, tendo, assim, plena ciência dos respectivos valores. ENCARGOS MORATÓRIOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. DESCABIMENTO. Inexistente prova de alguma ilegalidade na cobrança dos encargos moratórios, prevalece a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa regularmente inscrita, nos termos do disposto nos artigos 3º, caput, LEF e 204, caput, CTN, nada indicando que o índice utilizado para atualização monetária e os percentuais aplicados para a multa e os juros sejam diversos daqueles previstos na legislação municipal, a afastar, assim, cogitação quanto à ocorrência de algum excesso executivo. Cabível a multa de 10% prevista no artigo 153, II, Lei Complementar Municipal nº 12/94, percentual inferior a 20%, em relação ao qual o Supremo Tribunal Federal já reconheceu, quando do julgamento do RE 582.461/SP, GILMAR MENDES, correspondente ao Tema 214, não apresentar caráter confiscatório. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50264145520238210010, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 09-10-2024) EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO: NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 370 E 371 DO CPC. REJEIÇÃO. MÉRITO: NULIDADE DA CDA. REQUISITOS LEGAIS PARA A FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO DEVIDAMENTE PREENCHIDO. ART. 202 DO CTN E ART. 2º, §§ 5º DA LEI 6.830/80. INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE PRECEDEU A EXPEDIÇÃO DA CDA. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. VALIDADE DA CDA. ALEGAÇÃO DE QUE O MUNICÍPIO DE APODI NÃO PODE LHE COBRAR CRÉDITO TRIBUTÁRIO PORQUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS EM MUNICÍPIO DIVERSO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE QUANTO AOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AUTORAL. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À PENHORA DETERMINADA NOS AUTOS DA EXECUÇÃO. NATUREZA SALARIAL DA CONTA BANCÁRIA NÃO COMPROVADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0801835-84.2019.8.20.5112, Des. Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 10/10/2024, PUBLICADO em 10/10/2024) EMENTA: TRIBUTÁRIO E EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE REJEITOU OS PEDIDOS FORMULADOS EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. I - TESE DE NULIDADE DA DECISÃO, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. A TEOR DO DISPOSTO NO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AS DECISÕES JUDICIAIS DEVEM SER MOTIVADAS, AINDA QUE DE FORMA SUCINTA, NÃO SE EXIGINDO O EXAME PORMENORIZADO DE CADA ALEGAÇÃO OU PROVA TRAZIDA PELAS PARTES, COMO TAMPOUCO QUE SEJAM CORRETOS OS SEUS FUNDAMENTOS (TEMA 339/STF). II - MÉRITO PROPRIAMENTE DITO DO RECURSO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. ALEGADA NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. TÍTULOS EXECUTIVOS QUE APRESENTAM O FUNDAMENTO LEGAL. DESNECESSIDADE DA INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECORREM DA INCIDÊNCIA DE IPTU E TAXA DE COLETA E REMOÇÃO DE LIXO. LANÇAMENTOS QUE OCORREM DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DA CDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. ACORDÃO: Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, sem parecer ministerial, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0809858-53.2024.8.20.0000, Dra. Martha Danyelle Barbosa substituindo Des. Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 04/10/2024, PUBLICADO em 04/10/2024) Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto, confirmando a sentença em sua integralidade. Por fim, majoro os honorários advocatícios deferidos na origem ao patamar de 12%, na forma do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, É como voto. Natal/RN, data registrada no sistema. Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Natal/RN, 17 de Fevereiro de 2025.