Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MUNICÍPIO DE EXTREMOZ
APELADO: CONCRETTA CONSTRUTORA LTDA - ME ADVOGADOS: LUCIANA MEDEIROS DANTAS, FRANKLIN EDUARDO DA CAMARA SANTOS E DIANE MOREIRA DOS SANTOS FARIAS RELATORA: DESEMBARGADORA SANDRA ELALI EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO DE EMPREENDIMENTO COM RECURSOS PRÓPRIOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADA. INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. ACÓRDÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0103597-59.2017.8.20.0162 Polo ativo CONCRETTA CONSTRUTORA LTDA - ME Advogado(s): DIANE MOREIRA DOS SANTOS FARIAS, FRANKLIN EDUARDO DA CAMARA SANTOS, LUCIANA MEDEIROS DANTAS Polo passivo MUNICIPIO DE EXTREMOZ Advogado(s): APELAÇÃO CÍVEL Nº 0103597-59.2017.8.20.0162 Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas. Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer da apelação e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste acordão. RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE EXTREMOZ contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Extremoz/RN (Id. 25766124), que, nos autos da ação ordinária nº 0103597-59.2017.8.20.0162, ajuizada por E H LIMA LEITE - ME, julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a ilegalidade da cobrança de ISS, nas obras realizadas pela parte nos lotes nºs 980 a 986, quadra 54, loteamento Central Parque Club, situado na Rua Náutico neste Município, determinando a restituição dos valores pagos, no montante de R$ 24.291,28 (vinte e quatro mil duzentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos), devidamente atualizados. Em suas razões recursais, requereu a parte apelante o provimento do apelo, argumentando ser devida a cobrança do tributo por não constarem provas de que a construção foi realizada com recursos próprios. Intimado para apresentar as contrarrazões, a parte apelada refutou os argumentos deduzidos no apelo e, ao final pugnou pelo seu desprovimento. Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público porque em ações semelhantes já consignou que não há interesse público primário que justifique a sua participação no processo. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da apelação. Com efeito, evidencia-se o cabimento do recurso, a legitimação para recorrer, o interesse recursal, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, bem como a tempestividade e a regularidade formal. E em se tratando de recurso interposto pela fazenda pública, é isenta de custas. A presente demanda diz respeito em verificar a legalidade da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre a incorporação imobiliária realizada pela construtora recorrida. De início, argumenta a parte apelante de que a apelada não teria direito de buscar o judiciário em razão de não ter impugnado a cobrança na esfera administrativa. Ocorre que a ausência de procedimento administrativo não tem o condão de impedir a propositura de demanda judicial, sob pena de ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, encartado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Quanto ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN, verifica-se que tem como fato gerador a prestação de serviços – definida como a execução de uma atividade (obrigação de fazer) em prol de terceiros –, especificados na Lei Complementar nº 116/2003. Na hipótese de execução de obra por administração, empreitada ou subempreitada, há subsunção ao fato gerador descrito no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Todavia, da análise dos autos, denota-se que não há enquadramento da atividade da apelada na hipótese acima descrita. Isso porque não houve contratação de obrigação de fazer atinente à execução – por administração, empreitada ou subempreitada – de obras de construção civil. Desse modo, a parte autora realizou a construção do empreendimento em terreno de sua propriedade e a suas expensas, não se havendo de falar em existência de serviços realizados por terceiros. Assim, considerando que a obra foi realizada pela apelada com recursos próprios, sob incorporação imobiliária direta, não se configura a hipótese de incidência do ISSQN. Nesse sentido: EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA EM RISCO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. (APELAÇÃO CÍVEL, 0818639-86.2022.8.20.5124, Des. Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 16/08/2024, PUBLICADO em 20/08/2024) EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). CONSTRUÇÃO POR CONTA E RISCO DA INCORPORADORA, EM TERRENOS DE SUA PROPRIEDADE. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0801966-52.2021.8.20.5124, Dra. Martha Danyelle Barbosa substituindo Des. Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 18/04/2024, PUBLICADO em 18/04/2024) Por todo o exposto, conheço da apelação e nego-lhe provimento. Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelo recorrente nas razões recursais, registrando que se considera manifestamente procrastinatória a interposição de embargos declaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum, nos termos do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. É como voto. Desembargadora Sandra Elali Relatora 01 Natal/RN, 29 de Outubro de 2024.