Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0001481-93.2011.8.20.0126 Polo ativo RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA DA ADMINISTRACAO e outros Advogado(s): Polo passivo JOZIVALDO GOMES DA ROCHA Advogado(s): MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. COBRANÇA DAS PARCELAS DEVIDAS A TÍTULO DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO RN CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO, PELO REGIME CELETISTA, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO PARA ESTATUTÁRIO, COM A EDIÇÃO DA LCE Nº 122/1994. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA DENTRE AS EXCEÇÕES PREVISTAS NOS ARTS. 19, DO ADCT E 37, V E IX, DA CF. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO FIRMADA ENTRE AS PARTES. OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PAGAR EVENTUAIS SALDOS SALARIAIS NÃO PAGOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, BEM COMO DE EFETUAR O DEPÓSITO DAS PARCELAS REFERENTES AO FGTS. ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS No 596.478/RR E 765.320/MG. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Santa Cruz/RN que, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0001481-93.2011.8.20.0126, proposta por Josivaldo Gomes da Rocha, ora apelado, julgou procedente a pretensão formulada na inicial, condenando o ente público ao pagamento das parcelas relativas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, desde 22/06/1984 (Pág. Total 110/115). Nas suas razões recursais (Pág. Total 117/), o Estado do RN aduziu, em suma, que o apelado teve plena ciência da mudança de regime jurídico desde 1994, dela se beneficiando durante longo período para, somente em 2010, quando do ajuizamento da ação, defender que seu vínculo sempre foi celetista e que lhe é devido o pagamento de FGTS, verba totalmente incompatível com o tratamento que recebeu da Administração. Alegou que, comprovada a extinção do contrato de trabalho há mais de 20 (vinte) anos, cumpre reconhecer, no caso, a ocorrência da prescrição bienal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para, reformando a sentença, julgar improcedente a pretensão autoral ou, subsidiariamente, que a condenação seja limitada ao período compreendido entre 22/06/1984 e 30/06/1994. Não foram ofertadas contrarrazões (Pág. Total 129). Com vista dos autos, a 6ª Procuradoria de Justiça deixou de intervir no feito, por ausência de interesse público primário (Pág. Total 133/134). No acórdão de Id nº 14933600, foi suscitado conflito negativo de competência perante o Superior Tribunal de Justiça, que declarou competente esta Corte de Justiça (Id nº 17472379). É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. A Constituição da República estabelece, em seu art. 37, incisos I e II, respectivamente, o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos e o princípio do concurso público. Assim, a investidura em cargos, empregos e funções públicas pressupõe, via de regra, aprovação em concurso. Há, entretanto, exceções estabelecidas pelo legislador constituinte para adequar o princípio do concurso público com a dinâmica da máquina administrativa e do serviço público, sendo permitidas duas formas de investidura em que se dispensa o concurso: a) o cargo em comissão declarado de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, V); e b) a contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX). Desse modo, pode-se dizer que o vínculo jurídico existente entre a Administração e o agente público pode ser estatutário, celetista ou jurídico-administrativo. O primeiro se dá pela investidura decorrente de aprovação em concurso público, em que o servidor é nomeado para ocupar cargo efetivo, ou, em alguns casos, em virtude da nomeação para exercício de cargo comissionado; o segundo ocorre pela investidura, também decorrente de aprovação em concurso público, para ocupação de emprego público; o terceiro, por sua vez, se perfaz por contratação temporária, proveniente de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF. Para esse tipo de contratação, a lei local deve definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la. Não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas. Portanto, a transitoriedade das contratações de que trata o art. 37, inciso IX, da Lei Maior, não se coaduna com o caráter permanente de atividades que constituem a própria essência do Estado. Devem existir situações excepcionais e transitórias (como seria o caso de calamidade pública, surtos endêmicos que tenham atingido os profissionais da educação, demissões ou exonerações em massa, situações de greve dos profissionais da educação que perdurem por tempo irrazoável ou de greve que tenha sido considerada ilegal pelo Poder Judiciário, etc). A esse respeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 658.026, em sede de repercussão geral, estabeleceu a necessidade de preenchimento de alguns pressupostos para a validade da contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público contida na Carta da República, quais sejam: i) os casos excepcionais estejam previstos em lei; ii) o prazo de contratação seja predeterminado; iii) a necessidade seja temporária; iv) o interesse público seja excepcional; e v) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. Ausentes os requisitos acima enumerados, deve-se decretar a nulidade do contrato. Dito isso, volvendo-se ao caso concreto, observa-se pelas alegações das próprias partes e documentos anexados aos autos que a parte demandante foi contratada temporariamente pela Administração Pública, sem aprovação prévia em concurso público, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, tendo o juízo sentenciante, como acima já exposto, declarado a nulidade do vínculo contratual firmado entre as partes, condenando o ente público ao pagamento dos valores referentes ao FGTS. Diante desse cenário, observa-se que a referida contratação se afigura flagrantemente contrária ao art. 37, incisos II e IX, da CF, por ausência de prévia aprovação em concurso público para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado, bem como justificativa para a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Por via de consequência, o art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 dispõe que é devido o depósito na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF, quando mantido o direito ao salário. A constitucionalidade desse dispositivo foi assentada pelo Plenário do STF no julgamento do RE nº 596.478, submetido ao regime do art. 543-B do CPC/1973 (Tema 191), cuja ementa é a seguinte: EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (STF, RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) Na apreciação do RE nº 705.140, também submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 308), assentou-se a aplicação do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 aos contratos de trabalho nulos firmados pela Administração Pública, cuja ementa ora transcrevo: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido (STF, RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) Ademais, a validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 foi também proclamada pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127: Ementa: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (STF, ADI 3127, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015) Portanto, como se vê, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, até então, havia pacificado que o entendimento firmado nos julgamentos acima referidos aplica-se aos servidores contratados por tempo determinado, quando nulo o vínculo com o Poder Público, por inobservância às disposições previstas no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não gerando, assim, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, sem o pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre os depósitos. Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão virtual ocorrida no período de 15/05/2020 a 21/05/2020, julgando o Tema nº 551, alterou o anterior entendimento, fixando a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações" (STF. RE 1066677/RG. Repercussão geral, Tema 6551. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: MIN. MARCO AURÉLIO. Redator do acórdão: MIN. ALEXANDRE DE MORAES. Plenário, Sessão Virtual de 15.5.2020 a 21.5.2020. Ata de Julgamento n.º 15, de 22/05/2020. DJE nº 131, divulgado em 27/05/2020) [destaquei]. Desse modo, uma vez constatada a nulidade de pleno direito da contratação firmada entre as partes, faz jus o servidor demitido, conforme bem observado pelo julgador sentenciante, além da percepção de eventuais salários e do FGTS inadimplidos, ao recebimento também das férias simples acrescidas do terço constitucional e do 13º salário, contudo, não são devidas quaisquer outras verbas trabalhistas, tais como a multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Quanto à prescrição, ressalto o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212/DF[1][1], momento em que foi discutido a definição do prazo prescricional aplicável à cobrança judicial dos valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Neste julgado ficou assentado que o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a créditos resultantes das relações de trabalho. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: Art. 7º (...): XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Como visto, percebe-se que o julgado referido alhures se ateve a discussão referente ao prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a créditos resultantes das relações de trabalho, se quinquenal ou trintenária, tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade do prazo trintenário, motivo pelo qual persiste a incidência da disciplina prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Na ocasião, o relator propôs a modulação dos efeitos da decisão da seguinte forma: (i) para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos; e, (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento, conforme item II, da Súmula 362 do TST. Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei Federal nº 8.036/1990, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica, devendo, em quaisquer das hipóteses, respeitar também o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho para ingressar com a ação. Sobre o referido tema, destaco o entendimento do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do ARE nº 709.212 assim manifestou-se: “É preciso interpretar o texto normativo, principalmente a partir da norma primária, que é revelada no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, considerando o sistema, considerando o todo [...] Não tenho a menor dúvida de que prevalece o prazo decadencial de dois anos e, uma vez observado, ajuizando-se a ação nos dois anos seguintes à ruptura do vínculo, pode recuperar o autor as prestações dos últimos cinco anos. Aplico-os, também, no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que é um acessório, considerando o principal”. Destarte, atualmente temos diferentes hipóteses para a prescrição dos depósitos fundiários, sem olvidar, todavia, a prescrição bienal para a propositura da ação, prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, vejamos: (i) Para os contratos de trabalho que o início se deu até 13/11/1989, a prescrição trintenária permanece inalterada; (ii) Para os contratos de trabalho em que o início ocorreu entre 13/11/1989 e 13/11/2014 temos o seguinte: (a) para se pleitear os depósitos fundiários de todo o contrato de trabalho (prescrição trintenária) o empregado deverá ingressar com a ação até o prazo limite de 13/11/2019; e (b) se o empregado continuar laborando e optar por distribuir a ação após 13/11/2019, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal; e, (iii) Para os contratos de trabalho iniciados após 13/11/2014, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal. Portanto, considerando que o contrato de trabalho do autor iniciou-se ainda em 1986, não ocorreu a prescrição trintenária na hipótese, de modo que a sentença deve ser mantida, tendo o mesmo direito ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Ante o exposto, sem opinamento ministerial, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença hostilizada. Em função do desprovimento do recurso, condeno o ente público apelante ao pagamento de honorários recursais (CPC, art. 85, § 11), devendo o percentual da majoração igualmente ser definido após a quantificação da obrigação de pagar. É como voto. Natal/RN, 18 de Novembro de 2024.