Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0103089-67.2017.8.20.0145 Polo ativo Gabriela Karla da Rocha Cruz e outros Advogado(s): MARCELO AUGUSTO CAVALCANTI DE PAIVA FILHO, JUSSIEL FONSECA DANTAS Polo passivo MUNICIPIO DE NISIA FLORESTA Advogado(s): Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REFORMA. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Município de Nísia Floresta contra a sentença proferida na Ação Ordinária nº 0103089-67.2017.8.20.0145, que julgou parcialmente procedente o pedido dos autores Rogério Bezerra do Nascimento e Emanuel Sanderson da Silva Fernandes para determinar o pagamento de adicional de insalubridade a partir de 05/09/2023, data do laudo pericial, e condenou ao pagamento dos efeitos financeiros retroativos até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de afastar a condenação do Município ao pagamento do adicional de insalubridade aos demandantes; e (ii) a legalidade da fixação do termo inicial do pagamento na data do laudo pericial, excluindo-se retroatividade anterior. III. RAZÕES DE DECIDIR O adicional de insalubridade é devido aos servidores que trabalham em condições insalubres, comprovadas por laudo técnico específico, conforme Lei Complementar Municipal nº 004/2013 e jurisprudência consolidada do STJ. O laudo técnico realizado confirmou que os autores, na função de Auxiliar de Serviços Gerais, exerciam atividades insalubres, justificando o pagamento do adicional. O pagamento retroativo do adicional de insalubridade é limitado à data do laudo pericial, conforme entendimento pacífico do STJ, vedando-se a presunção de insalubridade em períodos pretéritos sem comprovação contemporânea. A alegação do Município de que o adicional foi concedido indevidamente à autora Gabriela Karla da Rocha Cruz não prospera, pois a sentença explicitamente excluiu tal concessão, reconhecendo que a autora não desempenhava mais as atividades insalubres à época do laudo pericial. Não há elementos que desconstituam as conclusões da sentença, que está alinhada à legislação e à jurisprudência aplicáveis. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O adicional de insalubridade é devido a partir da data do laudo pericial que comprova as condições insalubres de trabalho. Não é cabível retroatividade anterior ao laudo pericial para o pagamento do adicional de insalubridade. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; Lei Complementar Municipal nº 004/2013, arts. 85 e 102; CPC/2015, art. 85, §2º e §3º, I; EC 113/2021. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015; STJ, PUIL 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18.04.2018; STJ, AgInt nos EDcl no PUIL 1954/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 01.07.2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste acórdão. R E L A T Ó R I O Apelação Cível interposta pelo Município de Nísia Floresta em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Nísia Floresta, nos autos da Ação Ordinária nº 0103089-67.2017.8.20.0145, promovida por Gabriela Karla da Rocha Cruz, Rogério Bezerra do Nascimento e Emanuel Sanderson da Silva Fernandes em desfavor do apelante, que julgou procedente em parte a pretensão autoral, para: “a) DETERMINAR que o demandado implante o adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) do vencimento básico dos demandantes Rogério Bezerra do Nascimento e Emanuel Sanderson da Silva Fernandes; b) CONDENAR o demandado ao pagamento dos efeitos financeiros retroativos da implantação acima mencionada, a partir de 05/09/2023, até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer - valores estes a serem atualizados unicamente pela Taxa Selic, nos termos da EC 113, de 08/12/2021 – excluindo-se eventuais valores pagos na seara administrativa. Em razão da sucumbência recíproca, na medida em que os autores tiveram parte dos pedidos julgados improcedentes, condeno os autores e ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da sobre o valor da condenação atualizada nos termos do dispositivo, nos termos do art. 85, § 2 e § 3, inciso I, do CPC causa, na proporção de 50% (cinquenta) para cada uma das partes, com exigibilidade suspensa para os autores em razão de serem beneficiários da justiça gratuita. Outrossim, deixo de determinar a compensação dos honorários advocatícios, face o teor do §14 do art. 85 do CPC/2015 e, consequente, superação do entendimento sumular n. 306 do Superior Tribunal de Justiça”. O Município, em suas razões recursais (ID nº 26816375), alega, em suma, que a sentença determinou a concessão do adicional de insalubridade para autora Gabriela Karla da Rocha Cruz e, entretanto, seria indevida a determinação do referido em virtude da vinculação do pagamento ao laudo pericial e sua impossibilidade de retroação, nos termos do REsp 1.400.637/RS. Quanto aos demais apelados, argumenta que o laudo pericial produzido durante a instrução é inidôneo, devendo ser considerado inconclusivo, principalmente por não fazer indicação dos agentes biológicos que seriam prejudiciais à saúde dos apelantes. Ao fim, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, a fim de afastar a condenação do Município ao pagamento do adicional de insalubridade aos recorridos e redistribuição da sucumbência. A parte autora deixou transcorrer o prazo legal sem apresentar contrarrazões (ID n° 26816378). Com vista dos autos, o Ministério Público declinou de sua intervenção no feito, ante a ausência de interesse público (ID nº 27858303). É o relatório. V O T O Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Cinge-se o mérito recursal em analisar a possibilidade de reforma da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial que pretendia o pagamento de adicional de insalubridade em favor dos demandantes. Como registrado no decisum recorrido, a Lei Complementar Municipal nº 004/2013, em seu artigo 85, V, prevê o pagamento do adicional de insalubridade, especificando a forma de concessão e requisitos do referido adicional, em seu art. 102 e seguintes: “Art. 85. Além dos vencimentos e vantagens previstos nesta Lei, serão deferidas as gratificações e os adicionais seguintes: (...) V – adicional pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa. ” “Art. 102. Os servidores que trabalham, com habitualidade, em locais insalubres, sujeitos a intempéries ou em contato permanente, ou por inalação direta de substância tóxica, carbônica, radioativa ou que coloca em risco a vida humana, fazem jus a um adicional. § 1º. Os valores relativos aos adicionais tratados nesta subseção serão estabelecidos por análise de Médico do Trabalho (efetivo ou contratado para tal), baseado nos índices oficiais do Ministério da Saúde e do Trabalho, não podendo ultrapassar os limites de graus máximo, médio e ou mínimo. § 2º. O servidor que fizer jus a mais de um dos adicionais dispostos nesta subseção deverá optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo dessas vantagens. § 3º. O direito ao adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão. Art. 103. Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos, visando à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de procedimentos e normas de saúde, higiene e segurança. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso. Art. 104. Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação municipal. Art. 105. Os locais de trabalho e os servidores que operam com raios X ou substâncias radioativas devem ser mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo devem ser submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses.” Visando a constatar se os demandantes faziam jus ao recebimento, o juízo determinou a realização de perícia, requisito necessário para a concessão, conforme entendimento da Corte Superior, condição atendida no laudo técnico de ID nº 26816370. Concluiu o referido documento que as funções exercidas pelos apelados, enquanto Auxiliares de Serviços Gerais (ASG) junto ao Município apelado, são atividades consideradas insalubres diante da existência de exposição a agentes biológicos em seu labor, sem utilização de EPI’s, razão pela qual eles fariam jus ao pagamento do adicional de insalubridade. Apesar de a parte apelante questionar o fato de o laudo não fazer referência aos agentes biológicos prejudiciais, vê-se que o referido documento faz explícita menção a agentes químicos que fornecem risco à saúde dos servidores, como detergentes, água sanitária, desengordurantes e saponáceos, para além da notória falta de disponibilização de fardamento de proteção. Assim, não há prova a desconstituir a conclusão pericial. Quanto ao pagamento retroativo, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, sabe-se que o adicional de insalubridade é devido a partir da elaboração do laudo pericial, tendo sido pacificada a matéria no Pedido de Uniformização de Jurisprudência nº 413/RS, fixado o seguinte entendimento: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (grifos acrescentados). (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018). Esse entendimento vem sendo reiterado pela Corte Superior, que confirmou que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial que comprova as condições insalubres a que está submetido o servidor, não sendo lícito emprestar-lhe efeitos retroativos para o fim de se presumir a insalubridade em período pretérito: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NO PUIL 413/RS. POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. Aplica-se a caso de servidor público municipal o entendimento de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018), se não apontado qualquer elemento diferenciador da legislação local em relação à federal, como ocorre na situação dos autos. Agravo Interno não provido. (grifado). (STJ - AgInt nos EDcl no PUIL: 1954 SC 2021/0038473-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/06/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021). A Segunda Câmara Cível desta E. Corte vem manifestando igual entendimento, destacando que “as razões de decidir adotadas nos precedentes da Corte Cidadã consistem, em suma, na necessidade de atualização permanente do laudo pericial que atesta as condições insalubres, de maneira a se afastar indevida presunção de insalubridade em épocas passadas com base em laudo pericial atual”, pois “estar-se-ia afirmando que as condições certificadas pelo laudo já ocorriam em período pretérito, sem qualquer prova contemporânea à época sobre a qual é feita a constatação” (Apelação Cível nº 0827620-08.2015.8.20.5106, 2ª Câmara Cível, Relatora: Desª. Judite Nunes, julgado em 09/12/2020). Cito ainda o seguinte julgado: EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. LAUDO PERICIAL QUE CONSTATOU A EXISTÊNCIA DE ATIVIDADE INSALUBRE PROFERIDO DOIS ANOS APÓS O ENCERRAMENTO DO VÍNCULO DO AUTOR COM O MUNICÍPIO DE MOSSORÓ/RN. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. DISCUSSÃO ACERCA DO TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL QUE DEVE INCIDIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJRN, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0813458-32.2020.8.20.5106, Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco de Goes, assinado em 29/11/2022 – grifos acrescidos). No caso dos autos, a sentença determinou o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores Rogério Bezerra do Nascimento e Emanuel Sanderson da Silva Fernandes a partir de 05/09/2023, data do laudo pericial, estando de acordo com o entendimento acima mencionado, não merecendo qualquer reparo. Por fim, o ente alegou em seu recurso que a sentença deveria ser reformada a fim de excluir da condenação do Município recorrente a obrigação de pagar à autora Gabriela Karla da Rocha Cruz o adicional de insalubridade. Entretanto, entendo que a sentença não merece qualquer alteração, uma vez que o adicional não foi concedido à autora, somente aos demais requerentes, uma vez que a mencionada servidora deixou de laborar na função de ASG junto à municipalidade no ano de 2020, portanto, muito antes do laudo pericial ser elaborado. Nesse sentido, vejo que que é explícita a ausência do nome da autora no dispositivo que julgou parcialmente procedente o pedido, e que, pelos fundamentos mencionados, deixou de concedê-la o adicional de insalubridade. Ademais, além de ser consequência lógica da irretroatividade do laudo pericial para efeitos financeiros, como a própria sentença destaca, esta determinou que o marco inicial remuneratório seria a partir de 05/09/2023, o que exclui a autora da possibilidade de concessão. Sob essa ótica, a sentença recorrida não merece qualquer reparo.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a sentença em todos os seus termos. Ciente da sucumbência recíproca, majoro em 2% (dois por cento) os ônus de sucumbência devidos pelo apelante. É como voto. Natal, data da assinatura do julgamento. Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Natal/RN, 24 de Fevereiro de 2025.