Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0865793-47.2023.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): Polo passivo FARMAFORMULA LTDA e outros Advogado(s): DANIEL CABRAL MARIZ MAIA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ICMS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 379 DO STF. CONVALIDAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Município contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade e declarou a inexigibilidade de crédito tributário relativo ao ISS, extinguindo a execução fiscal, ao fundamento de que o contribuinte já havia recolhido o ICMS sobre as operações realizadas por farmácia de manipulação, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 379, com modulação de efeitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a cobrança do ISS pelo Município encontra respaldo nas ressalvas à modulação de efeitos do Tema 379 do STF; e (ii) definir se a manutenção da sentença que extinguiu a execução fiscal se justifica diante da vedação à bitributação e da segurança jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR A tese fixada pelo STF no Tema 379 estabelece que incide ISS sobre operações de venda de medicamentos preparados sob encomenda por farmácias de manipulação, enquanto incide ICMS sobre medicamentos ofertados em prateleira. O STF modulou os efeitos da decisão para garantir a segurança jurídica e convalidar os recolhimentos já realizados pelos contribuintes, ressalvando apenas os casos de bitributação comprovada, não recolhimento do tributo devido antes da publicação da ata de julgamento, créditos tributários objeto de processo administrativo concluído ou não, e ações judiciais pendentes de conclusão. No caso concreto, restou comprovado que o contribuinte recolheu o ICMS devido no período questionado, afastando a exigência do ISS para evitar a bitributação, conforme entendimento do STF e jurisprudência consolidada. A cobrança simultânea de ICMS e ISS sobre o mesmo fato gerador contraria os princípios da segurança jurídica e da boa-fé do contribuinte, protegidos pela modulação de efeitos do Tema 379 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A modulação de efeitos do Tema 379 do STF convalida os recolhimentos de ICMS e ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas. A cobrança simultânea de ISS e ICMS sobre o mesmo fato gerador caracteriza bitributação, sendo vedada pelo entendimento do STF e pelos princípios da segurança jurídica e da boa-fé do contribuinte. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 605.552, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 6/10/2020 (Tema 379); STF, ED no RE 605.552, Pleno, DJe 18/02/2022; TJRN, Apelação Cível nº 0826993-86.2019.8.20.5001, rel. Dra. Martha Danyelle Barbosa, Terceira Câmara Cível, julgado em 25/10/2024; TJRN, Apelação Cível nº 0857230-06.2019.8.20.5001, rel. Des. João Rebouças, Terceira Câmara Cível, julgado em 04/06/2024. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento a Apelação Cível, para manter a sentença, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município do Natal em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal/RN, que nos autos da Execução Fiscal nº 0865793-47.2023.8.20.5001 promovida em desfavor da Farmafórmula Ltda, acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a inexigibilidade da obrigação e declarar EXTINTO o crédito tributário, com a consequente extinção da presente execução, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. No mesmo dispositivo, condenou o Município/exequente nas custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 8% (oito por cento) do valor da execução, nos termos do art. 85, § 2º, incisos I ao IV e 3º, inciso II, ambos do CPC, uma vez foi ela que deu causa ao surgimento da presente ação de cobrança. Nas razões recursais (Id 29118607), o Município apelante relata que o presente recurso de apelação tem origem em uma execução fiscal movida pelo Município de Natal para a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), incidente sobre a manipulação de medicamentos realizada pela empresa Farmafórmula Ltda, referente ao período fiscal de 2012 a 2015. Defende que o Supremo Tribunal Federal, com base no Tema 379 do STF, firmou entendimento no sentido de que incide ISS sobre medicamentos manipulados sob encomenda e ICMS sobre os medicamentos de prateleira. No entanto, a modulação dos efeitos da decisão previu exceções, dentre elas os créditos tributários objeto de processo administrativo concluído antes da publicação da ata do julgamento do mérito. Discorre acerca da inexistência de convalidação dos recolhimentos de ICMS anteriores, uma vez que o crédito tributário já havia sido constituído antes do julgamento do Tema 379, impossibilitando a convalidação dos recolhimentos de ICMS feitos pela Farmafórmula. Diz que o caso dos autos se enquadra justamente nas hipóteses de exceção à modulação de efeitos do RE nº 605.552, já que o crédito tributário de ISS ora questionado foi objeto de processo administrativo concluído antes mesmo da publicação da ata de julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 379/STF, de modo que a cobrança do ISS é legítima e que a decisão de primeiro grau ignorou a regra fixada pelo STF. Por fim, requer o provimento do apelo para reformar a sentença a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade ou julgar os seus pedidos improcedentes, determinando-se o regular prosseguimento da execução fiscal. A parte apelada apresentou contrarrazões (Id 29118610), na qual afirma que o ISS cobrado pelo Município foi considerado indevido à luz do julgamento do STF no Tema 379, pois os tributos já foram recolhidos ao Estado do Rio Grande do Norte via ICMS. Ressalta o cabimento da exceção de pré-executividade e sustenta a tese de que a modulação dos efeitos convalidou os pagamentos de ICMS efetuados anteriormente, impedindo a cobrança retroativa do ISS pelo Município. Sustenta que há jurisprudência consolidada no STJ e STF no sentido de que as empresas que já recolheram ICMS não podem ser compelidas a pagar ISS de forma retroativa. Ao final, pede o desprovimento do recurso. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Cinge-se o mérito recursal em perquirir acerca do acerto da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a inexigibilidade da obrigação e declarar extinto o crédito tributário, com a consequente extinção da presente execução, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. De início, destaco que a via utilizada pela parte executada para declarar a inexigibilidade do crédito tributário se mostra cabível, considerando que o alegado pela parte excipiente, ora apelada, não necessita de dilação probatória. No que diz respeito ao mérito, observa-se que a celeuma jurídica gira em torno do Tema 379 do Supremo Tribunal Federal, que, em sede de Repercussão Geral, decidiu nos seguintes termos: “Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: ‘Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.’ 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 605.552, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 6/10/2020).” Ocorre que, em sede de embargos declaratórios, o STF modulou os efeitos da mencionada decisão reconhecendo seus efeitos ex nunc, nos seguintes termos: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 379. ICMS E ISS. OPERAÇÕES MISTAS REALIZADAS POR FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PEDIDOS DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO. ACOLHIMENTO. 1. A Corte fixou, no acórdão embargado, a tese de que ‘incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira’. 2. A ausência de modulação dos efeitos da decisão ensejaria impactos financeiros indesejados em desfavor dos contribuintes, bem como dos estados e dos municípios, entes políticos cujas finanças já estão combalidas, e resultaria em grande insegurança jurídica, indo de encontro à boa-fé dos contribuintes que recolheram um tributo acreditando ser o correto. 3. Embargos de declaração acolhidos, modulando-se os efeitos da decisão embargada, bem como se estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a se convalidarem os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, deverão ser observados o entendimento desta Corte, bem como o prazo decadencial e o prescricional.” Desse modo, verifica-se que a tese fixada para o Tema nº 379 do STF tem aplicação a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito do RE 605.552, de modo a se convalidarem os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, com ressalva das seguintes hipóteses: “(i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.” O Município apelante defende que o caso dos autos se enquadra justamente nas hipóteses de exceção à modulação de efeitos do RE nº 605.552, já que o crédito tributário de ISS ora questionado foi objeto de processo administrativo concluído antes mesmo da publicação da ata de julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 379/STF, de modo que a cobrança do ISS é legítima e que a decisão de primeiro grau ignorou a regra fixada pelo STF. No caso concreto, cotejando os documentos dos autos, constata-se que conforme acentuado pelo juiz a quo, “ a documentação acostada aos autos comprova o recolhimento, por parte do contribuinte excipiente, do ICMS relativo às operações efetuadas entre 2012 e 2015 e objeto do Auto de Infração nº 505191208”. Dessa forma, em sendo acolhido o pedido de cobrança do ISS, nos termos em que pretendido pelo apelante, se caracterizaria a cobrança cumulativa de tributos sobre o mesmo fato gerador, considerando que restou demonstrado nos autos que a executada, ora apelada, recolheu o ICMS devido, como suso mencionado. Outrossim, restaria caracterizada a cobrança simultânea de ICMS e ISS, situação afastada pelo STF no julgamento do RE 605.552/RS que visa a segurança jurídica com a proteção do contribuinte de boa-fé. Nesse sentido, destaco a jurisprudência desta Corte de Justiça. Confira-se: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ISS E ICMS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ACOLHIDA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. TEMA 379 DO STF – RE 605.552. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA CONVALIDAR OS RECOLHIMENTOS DE ICMS E DE ISS EFETUADOS EM DESACORDO COM A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESTÍGIO À BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. SEGURANÇA JURÍDICA. FATO GERADOR JÁ OBJETO DE TRIBUTAÇÃO POR PARTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA. SENTENÇA MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (APELAÇÃO CÍVEL, 0826993-86.2019.8.20.5001, Dra. Martha Danyelle Barbosa substituindo Des. Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 25/10/2024, PUBLICADO em 27/10/2024). “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. FATO GERADOR TRIBUTADO PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. POSTERIOR ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE QUE A SITUAÇÃO SERIA DE RECOLHIMENTO DE ISS: RE 605.552/MS (TEMA 379). MODULAÇÃO DE EFEITOS NESSE ACÓRDÃO DO STF PARA CONVALIDAR OS RECOLHIMENTOS DE ICMS E DE ISS EFETUADOS EM DESACORDO COM A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESTÍGIO À BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FATO GERADOR JÁ OBJETO DE TRIBUTAÇÃO POR PARTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. - No julgamento do RE 605.552/RS - Relator Ministro Dias Toffoli - julgado em 05/08/2020 – Tema 379, o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.” - Assim, como regra, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.” - Todavia, ficam convalidados os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral: (i) nas hipóteses de comprovada bitributação; ii) nas hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) nos créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) nas ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional. - A modulação efetuada pelo Supremo Tribunal Federal para convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral ocorreu para prestigiar contribuintes de boa-fé que recolheram um tributo acreditando ser o correto para aquela situação concreta. - Se o contribuinte recolheu determinado tributo achando ser o devido (no caso, o ICMS), pois na época pairava dúvida ou incerta quanto ao tema e anos depois, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não era caso de pagamento de ICMS, mas de ISS, o contribuinte não pode ser novamente tributado, conforme o item I da modulação. - De fato, entende a jurisprudência que as ressalvas realizadas pelo Supremo no Tema 379, “devem ser interpretadas em consonância com o objetivo principal da modulação, que foi proteger o contribuinte que pagou um dos tributos de boa-fé, de forma a garantir a segurança jurídica e evitar a bitributação.” (TJRJ - AC 01126243520108190002 201400100992 - Relator Desembargador Nagib Slaibi Filho – 6ª Câmara Cível – julgado em 07/12/2022).” (APELAÇÃO CÍVEL, 0857230-06.2019.8.20.5001, Des. João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 04/06/2024, PUBLICADO em 05/06/2024). Portanto, é evidente que a sentença restou proferida de forma correta, devendo ser mantida.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, para manter a sentença. Em virtude do desprovimento do recurso, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor da execução. É como voto. Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator 5 Natal/RN, 24 de Fevereiro de 2025.