Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0001810-23.2011.8.20.0121.
Requerente: MARIA LUCIENE JACINTO Parte ré/Requerido:MUNICIPIO DE MACAIBA SENTENÇA I - RELATÓRIO:
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara da Comarca de Macaíba Rua Ovídio Pereira, S/N, Tavares de Lira, MACAÍBA - RN - CEP: 59285-557 Parte autora/
Trata-se de ação de procedimento ordinário ajuizada por Maria Luciene Jacinto de Andrade em face do Município de Macaíba/RN, na qual a autora pleiteia o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade em razão das condições de trabalho em que esteve submetida durante o exercício de suas funções como Agente Comunitária de Saúde. A parte requerente alega, em síntese, que: i) é servidora pública municipal, admitida em 13 de janeiro de 2005, para exercer a função de agente comunitária de saúde; ii) labora em contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, tais como tuberculose, sífilis e pneumonia, bem como realiza visitas domiciliares a diversas famílias, ficando exposta a agentes biológicos insalubres; iii) não recebeu equipamentos de proteção individual (EPIs) adequados por parte do Município; iv) realizou diversas tentativas administrativas para o reconhecimento de seu direito ao adicional de insalubridade, sem êxito, o que ensejou a propositura da presente demanda. A parte requerida, em sua contestação, sustenta: i) a prescrição quinquenal das parcelas pleiteadas; ii) que a atividade desempenhada pela autora não é insalubre, uma vez que a legislação aplicável não prevê expressamente o direito ao adicional de insalubridade para agentes comunitários de saúde; iii) que a reclamante utilizava equipamentos de proteção individual, neutralizando qualquer possibilidade de insalubridade; iv) que, em eventual condenação, o adicional deve ser calculado sobre o salário mínimo, conforme previsto na legislação vigente. Foram produzidas provas documentais e periciais, tendo sido realizado laudo técnico pelo perito nomeado pelo Juízo, Engenheiro Telino Cabral Pinheiro, que concluiu pela existência de insalubridade em grau máximo (40%) nas atividades laborais desempenhadas pela autora, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Encerrada a instrução processual, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO: Uma vez que as partes se satisfizeram com as provas constantes dos autos e não havendo questões processuais pendentes de análise, passo ao exame do mérito. De antemão, verifico não ser nulo o contrato da parte autora, uma vez que atende à situação prevista no art. 37, IX, da CF/88, que permite contratações temporárias para atender excepcional interesse público. No caso, a parte autora era vinculada à saúde, área incluída pela Lei 8.745/93 (Art. 2º, I). Verifica-se, pois, que há lei municipal neste sentido (Lei 1.342/07), que atende à situação de permissibilidade constitucional e legal (Lei 8.745/93) desta modalidade de contratação. Pois bem. O texto constitucional assegura o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal e o décimo terceiro salário com base na remuneração integral como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, conforme consta no art. 7º, VIII e XVII, da CRFB. Em paralelo, disciplinando a previsão constitucional, a Lei Orgânica do Município dispõe o seguinte: Art. 80 - O Município instituirá regime jurídico único e planos de cargos e salários para os servidores da administração pública direta das autarquias e das fundações públicas. §1º - A Lei assegurará, aos servidores da administração direta e indireta isonomia dos vencimentos para os cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre os servidores dos Poderes Executivo e Legislativo, ressalvadas as vantagens individuais e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.. §2º - Aplica-se a esses servidores o disposto no artigo 72, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XIV, XV, XVI. XVII. XVIII, XIX, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXIV, da Constituição Federal. §3º - Ao que se refere ao dispositivo XVII do Parágrafo 2º, o pagamento será efetuado no mês que o servidor tirar as férias. §4º - Terá insalubridade os professores, funcionários da Saúde e ASGs de todas as Secretarias. Em se tratando de prestações de trato sucessivo, o que é o caso, há de se aplicar a prescrição do direito apenas quanto às prestações vencidas antes do quinquênio da propositura da ação (21.08.2008), razão pela qual eventuais verbas anteriores a 21.08.2003 estão prescritas. No caso em comento, a partir da análise das fichas financeiras da parte autora, é possível constatar que o demandante sempre recebeu, a título de salário mensal, a quantia de R$ 260,00, e durante todo o tempo trabalhado não recebeu o 13º salário proporcional férias nem o consequentemente terço constitucional durante o período em que laborou, tampouco FGTS. Cumpre destacar que a disposição do art. 137 da CLT não se aplica ao caso em comento, por inaplicabilidade da CLT aos contratos administrativos de contratação temporária. Nessa seara, restando comprovado que a parte Autora laborou de forma temporária junto ao Ente Demandado, e que não recebeu as verbas constitucionalmente asseguradas, quais sejam 13° proporcional referente aos anos de 2003 a 2005, e não percebeu as férias de 2005 acrescidas do terço constitucional, concluo que merece guarida parcialmente o pleito inaugural, para condenar o Município de Macaíba ao pagamento das mencionadas verbas. No que se refere ao adicional de insalubridade, tenho que, independentemente de averiguar concretamente a natureza e as condições da atividade desempenhada pela parte autora, se estava em contato ou exposta a agentes biológicos e químicos nocivos à saúde, é preciso verificar se, abstratamente, é possível a concessão do adicional de insalubridade aos servidores do Município réu, através de uma análise jurídica do arcabouço normativo municipal. De fato, o adicional de insalubridade é um direito social previsto no Art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, para os trabalhadores urbanos e rurais. Contudo, nem todos os direitos sociais estabelecidos no art. 7º da CF/88 aplicam-se aos servidores públicos, pela natureza, situação específica de suas atribuições e pela previsão de outras vantagens não aplicáveis aos empregados na iniciativa privada. A aplicação dos direitos sociais aos servidores públicos se faz através de uma norma de extensão, especificamente o Art. 39, § 3º, da CF/88, que elenca quais os direitos sociais são obrigatoriamente extensíveis aos funcionários públicos em geral. Como se vê, dentre o rol do Art. 39, § 3º, da CF, não encontramos o adicional de insalubridade. Porém, essa omissão não significa que o servidor público esteja sempre impedido de gozar do referido adicional, mas que o direito ao adicional em questão não é automático e obrigatório e, por esta razão, dependerá sempre de edição de lei que o cria por cada ente da Federação. Logo, deverá haver previsão expressa na lei que instituiu o regime jurídico único de cada ente público, bem como que haja a devida regulamentação, também no âmbito de cada ente, da forma, das condições e dos percentuais a serem aplicados aos servidores que fazem o jus. A respeito da natureza eminentemente local do adicional de insalubridade, trazemos à colação as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. Nos termos da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia de fatos e provas e de legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Nos termos do artigo 85, § 11, CPC, majoro em ¼ (um quarto) a verba honorária fixada anteriormente, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. (STF- ARE 991075 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 05-06-2018 PUBLIC 06-06-2018) Não há dúvidas, portanto, que o adicional de insalubridade aos servidores públicos é um assunto de direito administrativo de cada unidade federada, sempre pautado pelo princípio da legalidade, tanto na sua criação, como na regulamentação da forma de sua fruição. Neste sentido, a jurisprudência também é pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA LOCAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE SOLÂNEA. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. O acórdão recorrido consignou que "ln casu, não restou comprovada a existência de lei específica e, portanto, não há previsão, nem definição dos graus e dos percentuais que permitam a concessão do adicional de insalubridade ao Apelado, desobrigando o Município do pagamento". 2. As razões do recurso sustentam que, apesar de o acórdão recorrido ter entendido não haver previsão legal para o pagamento da insalubridade, a referida rubrica se encontra disciplinada na Lei Orgânica do município de Solânea/PB em seu art. 71. 3. A análise da violação da legislação estadual (Lei Orgânica do município de Solânea/PB) é obstada em Recurso Especial, por analogia, nos termos da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." 4. Agravo Regimental não provido. (STJ- AgRg no AREsp 813.616/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 25/05/2016) No caso dos autos, a Lei Municipal nº 389/95, que instituiu o regime jurídico único dos servidores municipais no âmbito do Município de Macaíba/RN, estabelece abstratamente o adicional de insalubridade, porém, apenas para os servidores efetivos. A parte autora foi contratada temporariamente, não havendo previsão legal ou contratual de percepção de adicional de insalubridade. Por fim, destaque-se que não se pode utilizar a legislação de regência dos empregados da iniciativa privada como forma de se entender suprida a regulamentação do adicional em destaque. A propósito, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO PELO MUNICÍPIO DE CANGUARETAMA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONFIGURADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NA CF/88, NO ART. 37, V E IX CF. CONTRATO JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE NÃO INTEGRAL O ROL DOS DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS PREVISTO NO ART. 39, § 3º, DA CF. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL REGULAMENTADORA NO MUNICÍPIO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. (TJRN, Apelação Cível n° 2017.020470-3, Rel. Des. Cláudio Santos, 1º Câmara Cível, j. 20.09.2018). Assim, em que pese o laudo pericial constante dos autos indicar que o demandante desenvolvia atividade contemplada pelo adicional de insalubridade em grau médio, impõe-se a rejeição do pedido. Por fim quanto ao FGTS pelo pelo período laborado de 2005 a março de 2007, Tal entendimento restou consignado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 59.478 — Roraima, em repercussão geral, que reconheceu a constitucionalidade do artigo 19-A, da Lei nº 8.036/90, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta do trabalhador cujo contrato com a Administração seja declaração nulo. Verbis: EMENTA: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). III - DISPOSITIVO:
Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE em parte os pedidos, para declarar a nulidade do contrato, e CONDENAR o ente requerido ao pagamento do 13º salário proporcional do ano de 2005 (9/12 avos), e ao pagamento de férias referente ao período trabalhado no ano de 2005, na forma simples, com o acréscimo do terço constitucional; FGTS do período de 2005 a março de 2007. A correção da verba devida deverá se dar somente com a aplicação da SELIC. Por ter havido sucumbência mínima para parte autora, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Macaíba, data registrada no sistema. WITEMBURGO GONÇALVES DE ARAÚJO Juiz de Direito