Mandado de Segurança Cível 0883788-39.2024.8.20.5001 - TJRN

Mandado de Segurança Cível 0883788-39.2024.8.20.5001 - TJRN | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Impetrantes: EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A E OUTRO Advogado: RAUL AMARAL JUNIOR Impetrado: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO RIO GRANDE DO NORTE S E N T E N Ç A impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.1 Ainda segundo as lições dos mestres Hely Lopes Meirelles e Celso Agrícola Barbi: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.2 “Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico mandado de segurança”.3 Como visto, Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Fórum Fazendário Juiz Djanirito de Souza Moura Praça Sete de Setembro, s/n Cidade Alta, Natal - RN MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0883788-39.2024.8.20.5001 Vistos, etc. EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A e IMIFARMA PRODUTOS FARMACÊUTICOS E COSMÉTICOS S/A, qualificadas na inicial e representadas por advogados, impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR contra suposto ato ilegal e abusivo a ser praticado pelo COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO RIO GRANDE DO NORTE, alegando em síntese que: a) atuam no comércio varejista de produtos farmacêuticos, tendo sempre diligenciado no sentido de cumprir com suas obrigações sociais e tributárias com o devido rigor, e no desenvolvimento de sua atividade empresarial, realizam operações de venda de seus produtos no Estado vinculado à autoridade coatora, sendo contribuinte regular do ICMS, o qual é regulamentado pela Lei Complementar 87/96 e, no Estado do Rio Grande do Norte, pela Lei Estadual nº 6.968/1996 b) na mesma ordem, sobre a receita auferida no exercício de sua atividade, a Impetrante é igualmente contribuinte das contribuições de PIS e COFINS, apuradas na modalidade não-cumulativa, conforme as disposições das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003; c) ocorre que o Estado do Rio Grande do Norte tem exigido o recolhimento do ICMS sobre a parcela correspondente ao PIS e à COFINS incidentes nas receitas das vendas realizadas, em verdadeiro excesso de competência constitucional e legal, face à ausência de autorização normativa para a inclusão dos referidos tributos federais na base de cálculo da exação estadual.; d) o Poder Constituinte ao efetuar a divisão das competências tributárias reservou aos Estados e ao Distrito Federal a atribuição de instituir o imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços nas operações de circulação de mercadoria, elencando suas características e demais limitações no art. 155, II, e §2º, incisos I a XII, da Constituição Federal. e) conforme art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, somente a lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos, hipóteses de incidência e suas respectivas bases de cálculo e nessa ordem, no que tange ao ICMS, o instrumento legal que dispõe sobre as normas gerais de matéria tributária é a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), e nesta, o legislador tratou de delimitar a base de cálculo nas operações de circulação de mercadoria; f) da análise da Lei Complementar, é possível observar que, na hipótese de incidência descrita no art. 2º, inciso I, o legislador delimitou a base de cálculo do ICMS no valor da própria circulação da mercadoria, destacando de forma expressa quais elementos devem ser integrados na composição da base. Todavia, verificando os dispositivos citados, é possível observar que em nenhum momento o legislador tratou de dispor expressamente sobre a inclusão dos tributos federais de PIS e COFINS na base de cálculo da exação estadual; g) na prática, a autoridade coatora exige a inclusão das parcelas percebidas a título de PIS e COFINS nas operações de circulação de mercadoria, interpretando que, pela ausência da menção das referidas contribuições na norma de não-incidência prevista no art. 155, §2º, XI, da CF/882, estaria admitida a sua integração na base de cálculo do ICMS na forma do art. 13, §1º, II, “a”, da LC nº 87/96; h) embora o constituinte tenha estabelecido norma de não-incidência do ICMS sobre o IPI em hipóteses específicas, não se pode compreender que a mera inexistência de exclusão do PIS e da COFINS serviria de autorização tácita para a inclusão dos referidos tributos na base de cálculo do ICMS; i) ainda que fosse necessária a exclusão expressa dos referidos tributos federais na forma do citado dispositivo, tal medida não seria possível à época da edição da Constituição Federal, visto que as contribuições de PIS e COFINS só vieram a ser instituídas posteriormente, mediante ECl nº 20, de 15/12/1998; j) o, é possível afirmar que, pelo menos nas hipóteses de circulação de mercadoria, o ICMS não deveria incidir sobre a parcela de PIS e de COFINS repassada ao comerciante, visto que a Constituição Federal e a Lei Complementar determinam de forma expressa a inclusão dos referidos tributos federais na composição do imposto estadual; l) Ademais, quando a norma define que a base de cálculo do ICMS é delimitada sobre o valor da operação de circulação de mercadoria, deve-se compreender o conceito de “operação” no seu sentido estrito, isto é, considerando-se os atos ligados ao impulsionamento/realização do ato de comercialização do bem/produto transacionado; m) Nesse cenário, é valioso reforçar que o Código Tributário Nacional dispõe, em seu art. 110, a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição Federal, o que torna imperiosa a interpretação do conceito de “operação” na sua forma técnica; n) diante de tal raciocínio, compreende-se que, de todos os elementos necessários ao impulsionamento da operação de venda de mercadoria, a incidência de contribuições federais sobre a receita certamente não se consubstanciaria como um deles, sobretudo quando observado que o auferimento de “receita”, fato gerador do PIS e da COFINS, é consequência da prestação do serviço; o) para além do exposto, é imperioso ressaltar que a parcela de PIS e COFINS repassada pelo tomador do serviço sequer integra o patrimônio do prestador, uma vez que seu ingresso se define como mera importância transitória na contabilidade da empresa, a qual deverá ser impreterivelmente destinada aos cofres federais com a apuração da receita total; p) no leading case - RE 574.706/PR - ficou decidido que o conceito de faturamento construído a partir do enunciado constitucional não permite a inclusão de tributo dentro do elemento quantitativo da contribuição para o PIS e para a COFINS, pois não corresponde ao ingresso positivo de valores; q) em relação ao ICMS, o mesmo raciocínio pode ser aplicado, visto que, em relação ao conceito constitucional de “operação” para fins de incidência da exação estadual, não há como extrair sentido em que se inclua a consideração de tributos alheios à concretização do ato de circulação de mercadoria, sobretudo quando considerado que tais valores correspondem a parcelas que ingressam na contabilidade da empresa de forma transitória, para posterior arrecadação aos cofres federais; r) a partir desse entendimento, verifica-se que as parcelas recebidas a título de PIS e COFINS não integram a composição do valor da “operação”, tratando-se apenas de mero ingresso financeiro que não se incorpora ao patrimônio da pessoa jurídica; s) a capacidade tributária reclama uma tributação proporcional à riqueza de cada um, de forma a ser levada em consideração o comportamento descrito no pressuposto de fato da norma tributária em relação direta com o aspecto quantitativo da regra-matriz; t) não é possível afirmar que o repasse da quantia de PIS e COFINS tenha alguma ingerência na relação jurídica da operação de operações de circulação de mercadoria, sendo consequência lógica deduzir que, à exceção das hipóteses de expressa previsão de incidência (tal como ocorre no art. 13, V, “e”, da LC nº 87/96), a base de cálculo do ICMS não compõe a parcela referente à arrecadação da União; u) caso assim não fosse, estar-se-ia admitindo que o ICMS teria como hipótese de incidência o próprio ato de auferir receita, fato inadmissível perante a repartição de competências tributárias e a primazia do princípio da não-bitributação; v) pelos limites estabelecidos pela Constituição e pela lei complementar, o ordenamento jurídico brasileiro não possibilita ao ente estadual tributar, a título de ICMS, as parcelas correspondentes ao PIS e à COFINS nas operações realizadas pela Impetrante, sendo imperioso o reconhecimento da inconstitucionalidade/ilegalidade de sua cobrança. Ao final, requer a concessão da segurança, para determinar que a Impetrada se exima de exigir o recolhimento de ICMS sobre os valores repassados a título de PIS e COFINS nas operações de circulação de mercadoria realizadas pelas Impetrantes (matrizes e filiais), uma vez que o valor referente às contribuições federais não integra o conceito constitucional ou legal de valor da operação e sua exigência malfere o princípio da capacidade contributiva Junta à inicial os documentos de IDs 138437342 a 140688878. É o relatório. Passo a decidir. Trata-se de Mandado de Segurança no qual pretende a Empresa Impetrante, como mérito da demanda, seu direito liquido e certo quanto a exigência do recolhimento de ICMS sobre os valores repassados a título de PIS e COFINS nas operações de circulação de mercadoria realizadas pelas Impetrantes (matrizes e filiais), e o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao protocolo da ação, e os eventualmente recolhidos no seu curso, com quaisquer tributos administrados pela SEFAZ/RN. De início, enfatiza-se a possibilidade deste juízo julgar liminarmente o presente feito, nos termos da tese jurídica oriunda do julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 1.223/STJ), considerado precedente vinculante de aplicação obrigatória e nos termos do art. 332, inciso II, do CPC. Referido assim dispõe: "Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;" Com efeito, no presente caso, percebe-se ser plenamente cabível a aplicação imediata dos entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Neste mesmo sentido, segue a Jurisprudência da aludida Corte Superior, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. TESE FIRMADA. APLICAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO (IPI). PRODUTO IMPORTADO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR. INCIDÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes. [...] (AgInt no REsp n. 1.645.165/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 24/11/2021). Neste contexto, convém pontuar, de plano, que sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.223), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, enfrentando a matéria ora em discussão, ao julgar os Recursos Especiais Repetitivos de nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, estabeleceu que: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico." Portanto, e já publicada a Ata de Julgamento da Primeira Seção, para o caso concreto, há autorização legal para fins de julgamento liminar da presente ação mandamental, nos termos do art. 332, inciso II, do CPC, acima transcrito. Sendo o caso de Mandado de Segurança, é cediço que este desponta como o remédio jurídico previsto em nossa Carta Constitucional que pode ser insurgido com o fito de proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. (art. 5º, LXIX, CF/88). Nesta mesma orientação seguiu a Lei nº 12.016/2009, a qual, em seu artigo 1º, estatui que: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” É requisito imprescindível, para a admissibilidade do writ, que seja comprovada violação a direito líquido e certo do impetrante. Não basta que se vislumbre uma perspectiva ou simples fumaça de direito. Este deve ser incontestável, claro e irrefutável, inclusive, com previsão legal, e sua violação há de ser patente. Nesta linha, e bastante oportuna a doutrina do eminente Hely Lopes Meirelles, para quem: “O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresse em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao trata-se a presente discussão acerca da a inclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, em suposta violação ao artigo 155, II, da Constituição Federal, e ao artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996. Neste contexto, a respeito do assunto, dispõe inicialmente o artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), enumera em seu artigo 1º, do seguinte modo: "Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior." Ademais, a acima referida Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 2º, traz o rol das hipóteses de incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, in verbis: "Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua." Por fim, a Lei Complementar nº 87/96, deixa claro em seu art. 13, inciso I e §1º, que a base de cálculo do ICMS é “o valor da operação” ou “preço do serviço”, senão vejamos: "Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;" Portanto, em se tratando do ICMS sobre circulação de mercadoria, a base de cálculo do referido tributo é o "valor da operação", nos termos do supramencionado artigo art. 13, I, c/c § 1º, I e II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/96, abarcando o valor do imposto, e o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, nada tendo a ver com a base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS. No caso dos autos, alegou a Parte Impetrante que se encontra sujeita ao recolhimento da contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da contribuição para financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), nos termos do art. 195, I, alínea “b”, da CF/88 e das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, em favor da União Federal, incidentes sobre a receita bruta auferida. Todavia, por meio de uma interpretação alargada e equivocada da legislação, a Autoridade Coatora exige o recolhimento do ICMS com a inclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS em sua base de cálculo, em clara violação ao artigo 155, II, da CF/88, e ao artigo 13 da LCar nº 87/1996, se revelando ato ilegal e inconstitucional, já que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, e jamais poderia conter tributos que incidirão futuramente sobre o valor do faturamento, e que não há na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional qualquer previsão que permita tal inclusão. Ocorre que, conforme enfatizado acima, a matéria trazida a julgamento na presente ação mandamental já se encontra definitivamente consolidada em sede de recurso repetitivo, porquanto, ao julgar os Recursos Especiais Repetitivos de nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido da legitimidade da inclusão das referidas contribuições (PIS e COFINS) na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, in verbis: "TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado." (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024). Portanto, já houve o julgamento definitivo da matéria em debate nestes autos, vez que restou enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, resultando na obrigatoriedade de sua aplicação em casos similares pelas instâncias inferiores, que deverão adotá-lo a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e a reforma de seus julgados. E como cediço, e em se tratando de precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no regime de repercussão geral, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" Como visto. em julgamento de observância obrigatória, na forma do art. 927, III, do CPC, decidiu-se pela legalidade da incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, de modo que não há direito líquido e certo ao afastamento desta forma de cálculo e cobrança, tampouco à restituição ou compensação de valores como pretendem as impetrantes. Logo, dirimida a matéria de modo definitivo, através do julgamento dos REsp nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP em sede de repercussão geral (Tema Repetitivo nº 1.223), consolidando o entendimento no sentido da legalidade quanto à inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, sendo perfeitamente aplicável à situação dos autos o teor do aludido julgamento, razão pela qual a denegação da segurança é a medida que ora se impõe. Em situações idênticas, colhe-se os seguintes julgados dos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – TEMA 1223 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo o Tema nº 1223 do STJ: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico." 2. Logo, não há direito líquido e certo ao afastamento da inclusão do PIS e COFINS na fase de cálculo do ICMS, tampouco à consequente restituição ou compensação de valores como pretende o apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido." (TJ-MS - Apelação Cível: 08549054020228120001 Campo Grande, Relator: Desª Elisabeth Rosa Baisch, Data de Julgamento: 24/01/2025, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2025). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DE VALORES REFERENTES AO PIS E COFINS. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação em mandado de segurança em que as impetrantes alegam possuir direito líquido e certo no sentido de apurar o ICMS devido com a exclusão do PIS e da COFINS de sua base de cálculo, haja vista ser indevida à inclusão destas contribuições sobre a base de cálculo do ICMS. 2. Tema 1.223 do STJ. Acórdão no Resp 2.091.202/SP publicado em 16/12/2024, firmando a tese de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". O Superior Tribunal de Justiça entende pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 3. A presente hipótese é distinta da do Tema 69 do STF, por ser justamente inversa, ou seja, a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações mercantis. Desta forma, a tese fixada no Tema 69 não se aplica à hipótese destes autos. 4. Ausência de ilegalidade no ato administrativo de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, não existindo, portanto, direito líquido e certo a amparar a pretensão das impetrantes. 5. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO." (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00488240220228190038 202500102810, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 15/01/2025, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 21/01/2025). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. (...) ANÁLISE DO MÉRITO. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA DEFINIDA PARA O TEMA 1223 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 (RE 475.606). DISTINÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1223, definiu a tese jurídica de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico" (STJ, REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 16/12/2024)." (TJ-SC - Apelação: 50149476720248240008, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 04/02/2025, Terceira Câmara de Direito Público). "APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PEDIDO DE EXCLUSÃO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICÁVEL. HIPÓTESE INVERSA. LEGALIDADE RECONHECIDA. TEMA 1.223 STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A empresa Apelante sustenta seus argumentos no precedente firmado no julgamento do RE 574.706, onde restou consignado o Tema 69 - 'O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS'. Ocorre que, naquela situação, a posição do STF era pelo descabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, enquanto o caso em comento corresponde à inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, situação totalmente adversa à do precedente mencionado. 2. Nesse contexto, a jurisprudência do STJ se encontra sedimentada no sentido do reconhecimento da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS, na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido." (TJ-AC - Apelação Cível: 07011433920248010001 Rio Branco, Relator: Desª. Waldirene Cordeiro, Data de Julgamento: 31/01/2025, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 31/01/2025) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. Exceção de pré-executividade não acolhida. Inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Possibilidade. Mero repasse econômico que integra o valor da operação. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, dada a distinção jurídica das matérias. Observância, ainda, do Tema 1.223 do Superior Tribunal de Justiça. Aplicação de juros superiores à taxa SELIC nas frações de mês. Não configuração. CDAs que atendem aos requisitos exigidos pelo artigo 2º, da LEF, e artigos 202 e 203, do CTN. Previsão expressa no campo "fundamento legal" das CDAs de que, a partir de 1/11/2017 a taxa de juros de mora equivale, por mês, à taxa Selic e, nas frações de mês, a 1%, nos termos da Lei nº 16.497/2017. Lei Federal nº 9.250/1995, que prevê cobrança idêntica para tributo federal. Precedentes desta Câmara. Decisão mantida. Recurso não provido." (TJ-SP: Agravo de Instrumento: 23842095220248260000 São Paulo, Relator: Jose Eduardo Marcondes Machado, Data de Julgamento: 03/02/2025, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/02/2025). Diante do exposto, na forma do art. 332 do CPC, denego liminarmente a segurança pretendida nestes autos, por inexistir direito líquido e certo à parte impetrante através da presente via, à luz da tese firmada no Tema Repetitivo nº 1.223, do Superior Tribunal Justiça. Custas satisfeitas. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Decorrido o prazo para recurso, arquive-se os autos com baixa na distribuição. Publique-se, intime-se e cumpra-se. Natal/RN, 14 de março de 2025. Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06) 1 Manual do ICMS: teoria e prática. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2017, p.308-310.

21/03/2025, 00:00

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Partes do Processo(14)

Arquivado Definitivamente

Juntada de decisão

Recebidos os autos

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para instância superior

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para decisão

Juntada de Petição de contrarrazões

Expedição de Outros documentos.

Juntada de ato ordinatório

Decorrido prazo de EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A em 14/04/2025 23:59.

Decorrido prazo de RAUL AMARAL JUNIOR em 14/04/2025 23:59.

Decorrido prazo de IMIFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E COSMETICOS SA em 14/04/2025 23:59.

Decorrido prazo de EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A em 14/04/2025 23:59.

Decorrido prazo de RAUL AMARAL JUNIOR em 14/04/2025 23:59.

Decorrido prazo de IMIFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E COSMETICOS SA em 14/04/2025 23:59.

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