Ação Penal - Procedimento Ordinário 0873810-72.2023.8.20.5001 - TJRN

Ação Penal - Procedimento Ordinário 0873810-72.2023.8.20.5001 - TJRN | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO DO RN Réu: FRANCISCO CABRAL DE OLIVEIRA FILHO SENTENÇA EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO GESTOR DE EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER TRIBUTOS DEVIDOS E DECLARADOS AOS COFRES PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO NÃO CARACTERIZADA. FEITO QUE PRESCINDE DE FRAUDE PARA SUA CONFIGURAÇÃO. CRIME CONTINUADO PELO NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS, SEGUIDAMENTE, POR DIVERSOS MESES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL SEGURA E, OUTROSSIM, PELA CONFISSÃO DO RÉU. CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE RELATÓRIO Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NATAL/RN AÇÕES PENAIS nºs 0873810-72.2023.8.20.5001, 0835888-94.2023.8.20.5001 e 0831569- 49.2024.8.20.5001 Vistos etc. Tratam-se de AÇÕES PENAIS ajuizadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em desfavor de FRANCISCO CABRAL DE OLIVEIRA FILHO (doravante FRANCISCO), devidamente qualificado, o qual foi denunciado como incurso nas penas do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990. Os fatos criminosos que deram azo à deflagração das demandas criminais em testilha implicaram na instauração de procedimentos investigativos individualizados, nos seguintes termos: 1) Ação Penal nº 0873810-72.2023.8.20.5001, ajuizada como base em elementos pertinentes ao Inquérito Policial nº 041/2021 – DEICOT, instaurado para apurar as supressões tributárias praticadas pela empresa Expresso Cabral, de titularidade do réu, entre os meses de agosto e novembro de 2019; 2) Ação Penal nº 0835888- 94.2023.8.20.5001, proposta com base em elementos pertinentes ao Inquérito Policial nº 008/2022 – DEICOT, instaurado para apurar as mesmas omissões tributárias, desta feita entre os meses de dezembro de 2019 e junho de 2021; 3) Ação Penal nº 0831569- 49.2024.8.20.5001, ajuizada com base no Inquérito Policial nº 1779/2023 - DEICOT, igualmente instaurado para apurar os crimes perpetrados pela pessoa jurídica titularizada pelo requerido, verificados entre os meses de julho a dezembro de 2021. Segundo as denúncias propostas em cada um dos feitos acima indicados: Ação Penal nº 0873810-72.2023.8.20.5001 (ID 114244317) 1) No período de agosto a novembro de 2019, o denunciado, na condição de sócio gestor da empresa EXPRESSO CABRAL LTDA, CNPJ nº 08.320.400/0001 – 96, Inscrição Estadual nº 20.002.239-3, não recolheu nos prazos e condições legais, Impostos sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que foram cobrados dos clientes (adquirentes) de seus produtos e serviços e que não foram recolhidos, na condição de SUJEITO PASSIVO da obrigação tributária, para os cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte. O denunciado, tampouco, quitou o expressivo valor de R$ 174.969,50 (cento e setenta e quatro mil, novecentos e sessenta e nove reais e cinquenta centavos) declarados e apurados no âmbito do processo de par- celamento n° 00310200.000764/2020-98. (ID. 112556723 - Pág. 37). 2) A materialidade restou evidenciada conforme demonstram os documen- tos tributários (Demonstrativo de cálculo e Termo de Baixa de Parcelamen- to de ID 112556723 - Pág. 37/38) da Secretaria Estadual de Tributação (SET/RN), sendo que em 25 de março de 2020 constatou o descumprimento do parcelamento. Ademais, há materialidade também presente quando o de- nunciado confessou o débito tributário, obtendo o seu parcelamento em 40 (quarenta) meses (Pedido de Parcelamento de Débitos Fiscais ID 112556723 - Pág. 31). 3) Por sua vez, a autoria também restou evidenciada, visto que, no período acima, o denunciada, na condição de gestor da empresa, seguidamente co- brou dos seus clientes o valor do ICMS dos produtos e serviços que adquiri- ram e, no prazo legal, não fez o recolhimento desses montantes, na condi- ção de SUJEITO PASSIVO da obrigação tributária, aos cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte, pois em sede de interrogatório policial con- firmou que era a responsável pela gestão da empresa e que realmente havia ocorrido a infração fiscal, já que requereu o parcelamento da dívida e não o adimpliu corretamente, bem como confessou o delito e o não recolhimento do ICMS que declarou em sua escrituração fiscal (ID. 112556722 - Pág. 49). Ação Penal nº 0835888-94.2023.8.20.5001 (ID 146161749, págs. 15/17) 1) No período entre dezembro/2019 e junho/2021, o denunciado, na condi- ção de sócio gestor da empresa EXPRESSO CABRAL LTDA, CNPJ nº 08.320.400/0001-96, deixou de recolher, nos prazos legais, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrados dos adquirentes (clientes) de seus produtos (mercadorias) e serviços e que não foram reco- lhidos, na condição de sujeito passivo dessa obrigação tributária, aos cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte, resultando em débito tributário na quantia de R$ 362.190,76 (trezentos e sessenta e dois mil, cento e noven- ta reais e setenta e seis centavos), conforme representação fiscal para fins penais no ID. 102804883 - pág. 05. 2) A materialidade restante foi evidenciada conforme demonstram os docu- mentos tributários colacionados no Inquérito Policial nº 008/2022, que foi instaurado a partir da requisição ministerial, tendo em vista o descumpri- mento do processo de parcelamento n.º 00310024.000188/2022-29. 3) Por sua vez, a autoria também restou demonstrada, visto que, no período supramencionado, o denunciado, na condição de sócio-proprietário da em- presa, em seguida deixou de recolher o ICMS cobrados dos adquirentes (clientes) de seus produtos (mercadorias) e serviços e que não foram reco- lhidos, em desacordo com a legislação, na condição de SUJEITO PASSIVO da obrigação tributária aos cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte. Ação Penal nº 0831569-49.2024.8.20.5001 (ID 146159028, págs. 48/50) 1) O denunciado, como sócio e administrador da empresa EXPRESSO CA- BRAL LTDA. (CNPJ nº 08.320.400/0001-96 e IE/RN nº 20.002.239-3), deixou de recolher aos cofres públicos do Estado do Rio Grande do Norte, nos prazos e condições legais, Impostos sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que foram cobrados dos clientes/adquirentes de seus ser- viços, no período de julho a dezembro de 2021, na condição de sujeito pas- sivo da obrigação tributária. O réu tampouco quitou o expressivo valor de R$ 157.520,32, declarados e apurados no âmbito do Processo SEI nº 00310012.002122/2022-11. 2) A materialidade restou evidenciada através dos documentos tributários, conforme atesta a Representação Fiscal para Fins Penais (ID nº 121148238 – Págs. 6 a 9) e o relatório conclusivo das investigações realizadas pela DEICOT (ID nº 121148239), em que houve a oitiva do contador da empresa e do indiciado, os quais confessaram o não recolhimento do tributo. 3) Em relação à autoria, ficou evidenciado que, no período supracitado, o acusado, na condição de sócio e administrador da empresa, conforme veri- fica-se através dos depoimentos em sede policial, não recolheu o ICSM de- clarado através de EFD. No que pertine à Ação Penal nº 0873810-72.2023.8.20.5001, consta a seguinte tramitação processual: denúncia recebida em 30 de janeiro de 2024, conforme decisão de ID 114287550. O acusado foi devidamente citado (ID 120143241), e, por meio de advogado regularmente constituído (ID 120490595), apresentou a resposta à acusação de ID 120490591, na qual requereu, dentre outras coisas, o reconhecimento da conexão entre este feito e a Ação Penal nº 0835888-94.2023.8.20.5001, inicialmente em trâmite pela 8ª Vara Criminal de Natal. Por sua vez, o Ministério Público manifestou-se pugnando pela rejeição parcial das preliminares suscitadas pela Defesa do réu e pela avocação da Ação Penal nº 0835888-94.2023.8.20.5001 (ID 121246014). Na sequência, foi proferida decisão (ID 121252522) mantendo o recebimento da denúncia e acolhendo os pedidos formulados pelas partes, declarando a competência deste Juízo para processar e julgar os fatos descritos na Ação Penal nº 0835888-94.2023.8.20.5001. Na Ação Penal nº 0835888-94.2023.8.20.5001, ao seu turno, houve a tramitação que segue: denúncia recebida em 09 de abril de 2024, conforme decisão de ID 146161749, Págs. 30/31, proferida pela 8ª Vara Criminal de Natal. O acusado foi devidamente citado (ID 146161749 - Pág. 34), e, por meio de advogado regularmente constituído (ID 146161750), apresentou a resposta à acusação de ID 146161749 (págs. 41/50), na qual requereu o não recebimento da denúncia por considerá-la inepta, a absolvição do réu por atipicidade da conduta narrada na exordial e o reconhecimento da prescrição de parte das supressões imputadas ao réu na denúncia. Por seu turno, o Ministério Público manifestou-se pugnando pela rejeição parcial das preliminares suscitadas pela Defesa do acusado e pela declaração de incompetência do Juízo da 8ª Vara Criminal de Natal em favor desta 7ª Vara Criminal (ID 121246013). Em seguida, foi proferida decisão (ID 146161750, págs. 21/23) através da qual o Juízo de origem ratificou o recebimento da denúncia e declarou-se incompetente para julgar e processar o feito, determinando, por fim, a remessa dos autos para este Juízo Criminal. Finalmente, no tocante à Ação Penal nº 0831569-49.2024.8.20.5001 o processo tramitou da seguinte maneira: denúncia recebida em 20 de junho de 2024, conforme decisão de ID 146161729 (págs. 04/05) proferida pela 11ª Vara Criminal de Natal. O acusado foi devidamente citado (ID 146161729, pág. 17) e, por meio de advogado regularmente constituído (ID 146161729, pág. 32), apresentou a resposta à acusação de ID 146161729 (págs. 22/30, petitório por meio do qual requereu o reconhecimento da conexão entre a referida Ação Penal e aquela autuada sob o nº 0873810-72.2023.8.20.5001. Instado a se manifestar, o Ministério Público pugnou pela rejeição parcial das preliminares suscitadas pela Defesa do acusado e pela declaração de incompetência do Juízo da 11ª Vara Criminal de Natal em favor desta 7ª Vara Criminal (ID 146161729, págs. 35/38). Ato contínuo, foi proferida decisão (ID 146161729, pág. 39/40) através da qual o Juízo de origem declarou-se incompetente para julgar e processar o feito, determinando a posterior remessa dos autos para este Juízo Criminal, o qual, por sua vez, ratificou o recebimento da denúncia e reconheceu a competência para processar a Ação Penal nº 0831569-49.2024.8.20.5001 (ID 146161729, págs. 43/47) As Ações Penais em questão, ressalto, todas com tramitações autônomas e independentes umas das outras, tiveram designadas suas audiências instrutórias para a mesma data (10 de fevereiro de 2025), isso considerando que nas peças acusatórias foram arroladas testemunhas comuns para todos os feitos, vislumbrando-se a possibilidade, mediante consulta prévia às partes e almejando-se conferir celeridade e eficiência aos atos, de realização de única oitiva (dessas testemunhas comuns) que servisse para todos os processos. Durante a assentada, foram ouvidas as testemunhas arroladas nas denúncias, além de interrogado o réu. Seguiram-se alegações finais orais pelo Ministério Público e em memoriais por parte da Defesa Técnica do requerido. O Ministério Público, entendendo comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, pediu a condenação de FRANCISCO nas penas do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva, na forma do artigo 71 do Código Penal. Por sua vez, a Defesa Técnica do acusado propôs derradeiras razões (ID 142426554), nas quais requereu, no âmbito da Ação Penal nº 0873810-72.2023.8.20.5001, a extinção da punibilidade do réu em razão da prescrição da pretensão punitiva, ao argumento de que da data dos fatos, verificados entre os meses de agosto e novembro de 2019, e o recebimento da denúncia, em 30 de janeiro de 2024, teriam se passado mais de 04 (quatro) anos, superando o prazo prescricional previsto para o delito (artigo 109, inciso V, do CP). Subsidiariamente, pugnou pela absolvição do réu por atipicidade da conduta diante da alegada ausência de provas que demonstrem dolo específico do demandado em se apropriar dos tributos, havendo apenas o inadimplemento, o que por si só, segundo sua análise, não evidencia a intenção do acusado de locupletar-se dos valores suprimidos. No que toca a Ação Penal nº 0835888-94.2023.8.20.5001, pugnou a Defesa do réu pelo reconhecimento da extinção da punibilidade para parte das infrações verificadas nos autos, notadamente aquelas havidas entre dezembro de 2019 e abril de 2020, tendo em vista que dos referidos meses até a data do recebimento da denúncia, em 09 de abril de 2024, teriam se passado mais de 04 (quatro), de modo que estariam tais condutas fora do prazo prescricional previsto para o crime (artigo 109, inciso V, do CP). Subsidiariamente, assim como nos demais feitos ora analisados, requereu a absolvição do acusado fundada na atipicidade da conduta, diante da ausência de prova do dolo. Finalmente, quanto a Ação Penal nº 0831569-49.2024.8.20.5001, o pleito defensivo se limitou a requerer a absolvição do imputado por atipicidade da conduta diante da inexistência de elementos indicativos de que a ausência de recolhimento dos tributos foi intencional e com o objetivo de apropriação dos valores por parte do réu. Registro que o inquérito policial que instrui os três feitos acima mencionados foram instaurados mediante portaria, tendo FRANCISCO respondido toda a tramitação do processo livre (ausência de decreto prisional proferido nos autos) e que documento sobre os antecedentes criminais do requerido consta nos ID’s 146201465 e seguintes. É o que importa relatar. Decido. FUNDAMENTAÇÃO SOBRE A NECESSÁRIA REUNIÃO DAS AÇÕES PENAIS Nº 0873810- 72.2023.8.20.5001, Nº 0835888-94.2023.8.20.5001 e Nº 0831569-49.2024.8.20.5001 DIANTE DA CONEXÃO PROBATÓRIA E DA CONTINUIDADE DELITIVA. Após avaliar a situação posta nos autos, tenho por correto determinar a reunião das Ações Penais nº 0873810-72.2023.8.20.5001, nº 0835888-94.2023.8.20.5001 e nº 0831569-49.2024.8.20.5001, todas atualmente tramitando perante esta 7ª Vara Criminal de Natal. A questão é que os elementos de prova existentes no feito demonstram a existência de verdadeiro lime objetivo entre os fatos criminosos descritos em cada uma das peças acusatórias que lastreiam as referenciadas Ações Penais, especialmente se consideradas a continuidade dos delitos em análise, todos relacionados à ausência de recolhimento de ICMS, perpetrados pela mesma pessoa jurídica, em meses subsequentes, afigurando-se nítida a possibilidade de que a prova de uma das infrações penais perquiridas venha a influenciar na prova dos demais ilícitos, tratando-se de indisfarçável hipótese de conexão instrumental. Eis o que estabelece o artigo 76, inciso III, da vigente Lei Processual Penal: Art. 76. A competência será determinada pela conexão: (...) III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Discorrendo sobre esse dispositivo legal, Guilherme de Souza Nucci (in Código de Processo Penal Comentado, editora Revista dos Tribunais, 9ª edição, página 234) assevera o que segue: (…) Conexão instrumental: é o nome dado à autêntica forma de conexão proces- sual ao nosso ver. Denomina-se, também, conexão ocasional. Todos os fei- tos somente deveriam ser reunidos se a prova de uma infração servir, de al- gum modo, para a prova de outra, bem como se as circunstâncias elementa- res de uma terminarem influindo para a prova de outra. (...) Ademais, o artigo 79 do CPP preconiza que a conexão impõe unidade de processo e julgamento, salvo nos casos de “concurso entre a jurisdição comum e a militar” e de “concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores”, situações excepcionais essas em que não se encaixam a hipótese dos autos. Partindo de tais premissas e volvendo-me ao caso em liça, atendendo aos princípios da economicidade processual, entendo ser necessário reunir as Ações Penais nº 0873810-72.2023.8.20.5001, nº 0835888-94.2023.8.20.5001 e nº 0831569- 49.2024.8.20.5001, isso considerando que em todos os feitos há apuração de crimes de apropriação indébita tributária atribuídos à mesma pessoa jurídica (Expresso Cabral Ltda.), empresa essa cujo sócio-administrador é o acusado FRANCISCO CABRAL DE OLIVEIRA FILHO. Ademais, não se pode perder de vista que, nas exordiais acusatórias, as descrições fáticas são semelhantes e narram a prática das supressões de ICMS de forma contínua e ininterrupta no período compreendido entre os meses de agosto de 2019 e dezembro de 2021, sendo ainda possível verificar que praticamente as mesmas testemunhas foram arroladas e que os fatos foram investigados pela mesma autoridade policial (DEICOT), todas peculiaridades que reclamam e impõem o simultaneus processus. DETERMINO, portanto, a reunião das Ações Penais nº 0873810- 72.2023.8.20.5001, nº 0835888-94.2023.8.20.5001 e nº 0831569-49.2024.8.20.5001, devendo as últimas integrarem os autos nº 0873810-72.2023.8.20.5001 para os fins que se fizerem necessários. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETEN- SÃO PUNITIVA DOS DELITOS VERIFICADOS NO PERÍODO ENTRE AGOSTO DE 2019 A ABRIL DE 2020. A preliminar de extinção de punibilidade pela prescrição, suscitada pela Defesa Técnica de FRANCISCO, por ocasião das alegações finais propostas no feito, merece parcial acolhimento. Rememoro que, na origem, as supressões ocorridas no período de agosto a novembro de 2019 deram azo a instauração da Ação Penal nº 0873810-72.2023.8.20.5001, cuja denúncia foi recebida em 30 de janeiro de 2024 (ID 114287550), ao passo que aquelas verificadas nos meses subsequentes, de dezembro de 2019 a junho de 2021, foram apuradas nos autos do Processo nº 0835888-94.2023.8.20.5001, com a respectiva denúncia recebida em 09 de abril de 2024 (ID 146161749, Págs. 30/31). Desta feita, no que concerne ao primeiro período, conforme já explicitado na decisão de ID 121252522, verifico que muito embora seja correta a alegação de que o prazo prescricional aplicável na espécie é o de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal, e, ainda, que tal lapso temporal já decorreu desde o período dos fatos criminosos perquiridos (entre agosto e novembro de 2019), o fato é que existem elementos indicativos de que o débito tributário apurado no procedimento esteve incluído, no período entre 13 de março de 2020 e 26 de março de 2021, em regime de parcelamento, o que leva à forçosa conclusão de que, por mais de um ano, o curso do prazo prescricional esteve suspenso. Nesse cenário, tendo em mente que o recebimento da denúncia se deu em 30 de janeiro de 2024, conforme decisão de ID 114287550, imperioso concluir que, desconsiderando-se o lapso temporal em que o curso do prazo prescricional permaneceu sobrestado pelo parcelamento, não houve decurso do prazo prescricional de 04 (quatro) anos, de forma que não é possível albergar o pedido de declaração de extinção de punibilidade em foco. Por outro lado, os delitos cometidos nos meses seguintes, especificamente entre dezembro de 2019 e junho de 2021 - repiso, apurados em autos diversos (Processo nº 0835888-94.2023.8.20.5001) cuja denúncia foi recebida em 09 de abril de 2024 -, não foram objeto de parcelamento nem restaram atingidos por qualquer outro fato gerador de suspensão do prazo prescricional, de modo que assiste parcial razão à Defesa do réu, devendo ser reconhecida a prescrição dos crimes decorrentes das supressões perpetradas nos meses de dezembro de 2019, janeiro, fevereiro e março de 2020, tendo em conta que aqueles cometidos de abril de 2020 em diante foram praticados dentro do prazo prescricional de 04 (quatro) anos antecedentes ao recebimento da denúncia. DECLARO, portanto, extinta a punibilidade do acusado FRANCISCO, apenas para os crimes tributários cometidos nos meses de dezembro de 2019, janeiro, fevereiro e março de 2020, o que faço com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal CRIME DO ARTIGO 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº 8.137/90 A pretensão punitiva estatal contra o réu FRANCISCO funda-se na imputação do crime tributário conhecido por apropriação indébita tributária, estampado no artigo 2º, inciso II, na Lei 8.137/1990. Nesse contexto, a Lei nº 8.137/1990 define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, dispondo em seus artigos 1º, 2º e 3º especificamente a respeito dos delitos que atingem o primeiro bem jurídico citado. Acerca dos delitos contra a ordem tributária cometidos por qualquer pessoa, o artigo 2º enumera algumas condutas, dentre elas a que está sendo atribuída ao requerido, prevista no inciso II. Confira-se: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (destaques nossos) Discorrendo sobre o crime aludido e a tipificação legal em questão, Renato Brasileiro explica os contornos da conduta criminosa, demonstrando não se exigir dolo específico: O núcleo do tipo penal é “deixar de recolher”, no sentido de “deixar de repassar”. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. A figura penal alcança apenas o não recolhimento, que é diferente de atraso ou recolhimento em atraso ou fora do prazo legal, pois, nesses casos, há o cumprimento da obrigação. Enfim, o que o legislador objetiva punir é a ausência de recolhimento e não um simples atraso. […] É o dolo. Conquanto o crime seja roubado por alguns doutrinadores como uma espécie de apropriação indébita tributária, é equivocado acreditar que tal delito guarde certas semelhanças com o crime comum de apropriação indébita previsto no art. 168 do Código Penal (“Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”). Diversamente do que ocorre em relação ao crime patrimonial, a tipificação do crime tributário sob comento não demanda a presença de um especial fim de agir, consistente no ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sib habendi)1. (destaques nossos) Guilherme de Souza Nucci (In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 7ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2013, pág. 509) lembra que: “A particularidade desse tipo penal é justamente o prévio desconto ou a cobrança de terceiro do mencionado valor, apropriando-se do que não lhe pertence. Ex.: O comerciante (sujeito passivo da obrigação, por imposição legal) cobra do comprador o ICMS referente à mercadoria vendida, mas não repassa a quantia ao tesouro.” Andreas Eisele (In Crimes contra a ordem tributária, 2ª Ed., Editora Dialética, 2002, P. 175) aponta para esse sentido: O ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90, DESCREVE A EVASÃO TRIBUTÁRIA NÃO FRAUDULENTA (INADIMPLÊNCIA) DE TRIBUTOS INDIRETOS OU DEVIDOS POR AGENTES DE RETENÇÃO. TRATA- SE DE SITUAÇÃO VULGARMENTE CONHECIDA POR “APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA”. TAL IDENTIFICAÇÃO DECORRE DO FATO DE QUE, NOS TRIBUTOS INDIRETOS (AQUELES NOS QUAIS O CONTRIBUINTE TRANSFERE SUA REPERCUSSÃO FINANCEIRA PARA TERCEIRO), O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PODE COBRAR (OU, EVENTUALMENTE, RECEBER) DE TERCEIRO, A CARGA ECONÔMICA CORRESPONDENTE AO VALOR DO TRIBUTO, MOTIVO PELO QUAL NÃO SUPORTA (EM TESE) SEU CUSTO (MEDIANTE O MECANISMO DA REPERCUSSÃO). EXEMPLO DESSA SITUAÇÃO OCORRE NO ICMS, EIS QUE O CONTRIBUINTE, AO VENDER UMA MERCADORIA, DESTACA NA NOTA FISCAL O VALOR CORRESPONDENTE AO IMPOSTO QUE INTEGRARÁ O PREÇO QUE SERÁ PAGO PELO ADQUIRENTE. NESSA RELAÇÃO, O 1 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 253-255. COMPRADOR É DENOMINADO (DE FORMA ALEATÓRIA) COMO “CONTRIBUINTE DE FATO”, PORQUE PAGARÁ AO VENDEDOR O VALOR REPRESENTATIVO DO ICMS CONTABILMENTE INCLUÍDO NO PREÇO, EMBORA NÃO SEJAM EFETIVAMENTE, CONTRIBUINTE DO TRIBUTO, POIS O ÚNICO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA É O VENDEDOR, DENOMINADO (TAMBÉM DE FORMA ILUSTRATIVA) COMO “CONTRIBUINTE DE DIREITO”. CASO O CONTRIBUINTE (VENDEDOR) RECEBA O PREÇO DA MERCADORIA (NO QUAL SE ENCONTRA INSERIDO O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS) PAGO PELO ADQUIRENTE E NÃO EFETUE O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO PRAZO LEGALMENTE ESTABELECIDO, ESTARIA, EM TESE, OBTENDO UMA VANTAGEM ECONÔMICA ILÍCITA DECORRENTE DO RECEBIMENTO DE UM VALOR QUE DEVERIA REPASSAR AOS COFRES PÚBLICOS E QUE MANTEVE EM SEU ÂMBITO DE DISPONIBILIDADE. O delito em exame consiste na conduta de não repassar ao Estado aquilo que lhe é de direito por força de lei, máxime nos casos em que trata de tributos indiretos, como no presente, em que o consumidor final é quem, de fato, efetua o seu pagamento, de modo que o sujeito passivo da obrigação figura somente como mero intermediário. Desta maneira, o fato do acusado ter deixado de recolher aos cofres públicos ICMS, subsume-se ao comando normativo contido no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Sobre o crime atribuído ao denunciado, colhe-se do escólio de Ricardo Antônio Andreucci: No dispositivo em análise, muito assemelhado à apropriação indébita, o retentor do tributo ou contribuição (sujeito ativo) é mero substituto tributário, retendo o imposto devido de terceiros e assumindo, por imposição legal, a obrigação de recolhê-lo aos cofres públicos. É verdadeiro depositário do valor, devendo entregá-lo ao Fisco (Legislação penal especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 375). Isto é, o encargo tributário é pago antecipadamente pelo consumidor final, de modo que o comerciante ou prestador de serviços figura como mero arrecadador e depositante dos valores pertencentes ao Fisco. Nesse sentido, cita-se: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 C/C ART. 71 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. […] MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELA NOTIFICAÇÃO FISCAL QUE APONTA O NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DO FATO GERADOR DECLARADAMENTE OCORRIDO. AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA PELAS PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVA (CPP, ART 156). AGENTE PROPRIETÁRIA DE FIRMA INDIVIDUAL NA CONDIÇÃO DE SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE DEIXA DE RECOLHER AO FISCO, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS DECLARADO E COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A AUSÊNCIA DO MERO REPASSE DO IMPOSTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA OU DO SERVIÇO PAGO PELO ADQUIRENTE. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DA VENDA DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE PROVA A DERRUIR A CONVICÇÃO QUE DESPONTA DA NOTIFICAÇÃO FISCAL. ÔNUS QUE INCUMBIA À DEFESA (CPP, ART. 156). [...]- A conduta do agente que, na qualidade de sócio-administrador da sociedade empresária beneficiada, com ciência e poder de mando sobre as transações realizadas e obrigações respeitantes à pessoa jurídica, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, é suficiente para revelar a tipicidade do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. [...]- O elemento subjetivo do tipo do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, ainda que declarados, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir.- O ICMS incidente sobre operações próprias é imposto indireto, cujo pagamento é realizado pelo adquirente final da mercadoria, de modo que o comerciante atua como mero intermediário para o repasse do tributo ao fisco [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0044891-32.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. em 8/3/2018). Ressalte-se que não há que se falar em inadimplemento de tributo de operação própria, pois, mesmo nesses casos, pelo sistema de compensação, o imposto é cobrado de maneira automática do adquirente, porquanto o valor fica embutido no preço total da mercadoria ou serviço prestado, e a ausência do seu recolhimento no prazo legal configura o crime definido no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Nesta seara, apreende-se da doutrina de Pedro Roberto Decomain: O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS, cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado (Crimes contra a Ordem Tributária. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 361). E acrescenta o mesmo doutrinador: Em suma, sempre que o contribuinte venda mercadoria por preço superior ao de compra, incidindo sobre a operação o ICMS, estará o respectivo montante sendo automaticamente cobrado ao adquirente, porque embutido no respectivo preço, donde corresponder sempre o seu não recolhimento aos cofres públicos, no prazo legal, a crime contra a ordem tributária.[…] Mesmo no caso da indústria, em que ao preço das matérias-primas se agregam, com maior intensidade do que no comércio, custos adicionais, como, por exemplo, mão de obra e encargos correspondentes, energia elétrica (em que pese hoje também tributada pelo ICMS, passível, no caso, de compensação no futuro), combustíveis, manutenção e depreciação de máquinas e equipamentos, etc., o que não se pode olvidar é que, ainda quando venda seus produtos sem lucro, o industrial (assim como o comerciante) persiste no dever de recolher o ICMS incidente sobre a diferença entre o preço dos insumos e embalagens e o preço de venda do produto industrializado. Já o numerário utilizado para o pagamento provém, neste caso, do preço de venda da mercadoria, ou seja, é fornecido ao industrial (do mesmo modo que ao comerciante), pelo terceiro, adquirente da mercadoria (op. cit., p. 366-367). Por fim, William Wanderley Jorge (Curso de Direito Penal Tributário, Editora Millenium, 2007, P. 427): EXEMPLO DE CONDUTA TÍPICA SERIA, PORTANTO, O IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS, NO QUAL O VALOR DO IMPOSTO É INCLUÍDO NO PREÇO DO PRODUTO PAGO PELO CONSUMIDOR FINAL, MAS TEM QUE SER REPASSADO PELO COMERCIANTE OU PRESTADOR DE SERVIÇO, QUE É O CONTRIBUINTE SUBSTITUTO, À FAZENDA ESTADUAL, E ISSO NÃO É FEITO. Registre-se que, em 18/12/2019, o Supremo Tribunal Federal definiu tese, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, que criminaliza o não recolhimento intencional de ICMS, veja-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019. Ou seja, a despeito da redação legal do tipo penal, não é cabível se cogitar acerca de possível violação à Constituição Federal no que diz respeito à prisão por dívida civil, sobretudo porque o Supremo Tribunal Federal, conforme explicitado acima, já se debruçou sobre o tema e atestou a constitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.137/1990 frente ao artigo 5º, inciso LXVII2, da CF. Eis a ementa elucidativa da tese em julgamento com repercussão geral reconhecida: PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I – O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição. II – Julgamento de mérito conforme precedentes. III – Recurso extraordinário desprovido. (RG ARE 999425 SC, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Julgado em 02-03-2017, DJe 16-03- 2017) Denota-se, portanto, que a ação perpetrada pelo denunciado, não se trata de mero inadimplemento fiscal, tampouco de conduta afetada de inconstitucionalidade, e sim de ato delituoso previsto em legislação especial. Desse modo, tem-se que a conduta incriminada pelo dispositivo não envolve nenhum aspecto relativo a fraude ou ardil como meio de cometimento do delito, se enquadrando apenas na situação do não recolhimento aos cofres públicos, seja de tributo ou contribuição social, daquilo que for descontado ou cobrado do sujeito passivo. A propósito, diferentemente das condutas previstas no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, o próprio inciso II descreve a conduta típica, sem ser necessária qualquer avaliação em conjunto com o disposto no caput e, sendo assim, podem ser visualizados crimes autônomos e independentes em cada um dos incisos. Por conseguinte, muito embora para a consumação dos demais incisos do artigo 2º não se exija resultado material, tratando-se de crimes formais, o delito que está em julgamento reclama sim a aferição de resultado naturalístico através de lançamento definitivo, consoante decidiu o STF (Inq. 2.537 AgR/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 10/03/2008, DJe 107 12/06/2008), atraindo assim o enunciado de Súmula Vinculante nº 24, ao dizer que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso I a IV da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Partindo das referenciadas premissas e volvendo-me ao caso em apreço, depois de avaliar todo o lastro probatório colacionado, tenho como certo que FRANCISCO efetivamente praticou as criminosas omissões de recolhimento de tributos que lhe são atribuídas nas peças acusatórias. 2 LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; A materialidade probatória dos atos imputados encontra amparo em diversos dos elementos de prova amealhados nos autos, entre os quais destaco: a cópia do Pedido de Parcelamento de Débitos Fiscais (ICMS) / Simulação nº 78162, referente às supressões ocorridas entre os meses de agosto a novembro de 2019; respectivo demonstrativo das parcelas em aberto / parcelamento nº 00310200.000764/2020-98; notificação de débito – ICMS; Termo de Baixa de Parcelamento; Representação Fiscal para fins Penais e Boletim de Ocorrência nº 00165724/2023, todos acostados ao processo nº 0873810- 72.2023.8.20.5001 nos ID’s 112556722 (págs. 14/17, 18, 19, 21/22 e 23) e 112556723 (págs. 27/28); Representação Fiscal para fins Penais / Processo SEI nº 00310024.000188/2022-29, referente às supressões tributárias perpetradas entre os meses de dezembro de 2019 e junho de 2021; Extrato Fiscal do Contribuinte, todos colacionados ao processo nº 0835888-94.2023.8.20.5001, no ID 146161747 (págs. 07/08 e 11/13, respectivamente); Boletim de Ocorrência nº 00017847/2023; Consulta à Contribuinte; Extrato Fiscal do Contribuinte; Certidão de Não Pagamento; cópia do Despacho de Representação Fiscal para fins Penais, referente às supressões tributárias perpetradas entre os meses de julho a dezembro de 2021, todos constantes nos autos do processo nº 0831569- 49.2024.8.20.5001, no ID 146159024 (págs. 08/09, 11/13, 14/18, 19/20 e 21/22). A análise da referida documentação, demonstra que o acusado deixou de recolher o ICMS apurado e declarado na Escrituração Fiscal Digital (EFD) no período de agosto de 2019 a dezembro de 2021, com tributos a pagar no montante total de R$ 694.680,58 (seiscentos e noventa e quatro mil, seiscentos e oitenta reais e cinquenta e oito centavos), conforme consta do somatório dos valores indicados nas documentações acostadas aos ID’s 112556723, 146161747 e 146159026 (págs. 37, 07/08 e 26, respectivamente). A autoria, na mesma linha, é igualmente inconteste, uma vez que, na qualidade de gestor e sócio-proprietário da empresa EXPRESSO CABRAL LTDA., FRANCISCO incidiu nas omissões expostas, não recolhendo os valores devidos pelo ICMS normal aos cofres públicos, o que restou evidenciado nas provas documentais amealhadas e, ainda, por meio dos depoimentos coletados em juízo, conforme a seguir transcrito. Que trabalhou de 2006 a 2020 como contador para a empresa do acusado; que o pai do acusado, Sr. Francisco Cabral, faleceu em 2017; que o pai do acusado era o gestor principal da empresa; que o Sr. Francisco Cabral se afastou da empresa no início de 2016; que a relação do depoente com o acusado era apenas no sentido de se reportar a ele; que o acusado exercia toda a gestão da empresa, ficando para o pai dele (Sr. Chico) as decisões mais pesadas; que o trabalho do depoente era terceirizado, não era funcionário; que o depoente tinha um funcionário dentro da Expresso Cabral; que ele tinha um sistema de bilhetagem eletrônica e tudo que era vendido o sistema puxava para o sistema fiscal; que esse sistema era interligado com o sistema utilizado pelo depoente; que após receber os dados fazia os trâmites contábeis e fiscais, informava para os entes municipais, estaduais e federais, e passava as guias de pagamento para o departamento financeiro para que fossem feitos os pagamentos; que as guias não pagas eram registradas nos balanços; que eram pagos os salários e as despesas operacionais em si; que os administradores tinham pro labore; que entre 2017 e 2020, alguns fornecedores ficavam em aberto, dentre eles, fornecedores de combustíveis que acabavam cortando o fornecimento, sendo necessário abastecerem a frota de forma avulsa; que eles atrasavam fornecedores e quando conseguiam dinheiro, pagavam; que ficavam nesse gerenciamento de dívidas; que acha que a empresa tinha entre 50 e 70 funcionários; que desde que entrou na empresa, pode dizer que a saúde financeira dela era crítica; que eles faziam parcelamentos, começavam a pagar e depois não conseguiam mais; que não sabe como está agora, mas naquela época sabe que eles tiveram muitos problemas com transportes clandestinos; que a maior linha que eles tinham era pra Macau e teve vez de saírem com o ônibus sem ninguém, mas era obrigado ir; que tinha que ir porque se não fosse o DER punia; que logo após a saída do depoente veio a pandemia; que esse parcelamento do ICMS estadual o depoente participou junto com a empresa; que o sindicato dos transportes rodoviários ganharam uma causa com o DER na qual ficou definido que o estado teria que pagar uma multa por falta de fiscalização; que existia um rateio dessa multa e a maior parcela ficou para a empresa do acusado; que através do sindicato, marcou-se essa reunião com o DER para eles fazerem um encontro de contas do que eles tinham para receber com o que eles tinham para pagar; que nessa reunião o secretário disse que sim, mas informou que para isso era necessário a aprovação de um decreto específico pela Assembleia Legislativa, concordando; que o secretário sugeriu fazerem os parcelamentos, pagar a primeira parcela e não pagar mais, deixando ela ir para a PGE, pois saindo o decreto, o que estivesse na PGE, entrava no encontro de contas; que só o acusado e seu pai eram os administradores dessa empresa. (Testemunha Aldemaro Ramalho Rocha Júnior – em Juízo) Que tem conhecimento dos fatos contidos na denúncia; que assumiu a contabilidade da empresa em 2020; que quando iniciou os trabalhos a empresa já vinha em uma situação financeira bem complicada; que desde então verificou que era muito complicado honrar com os parcelamentos, pois a empresa não tinha uma situação financeira saudável; que faziam toda a apuração dos impostos e encaminhavam as guias para a empresa; que também cuidavam da folha de pagamento; que não se recorda se chegou a ser feito algum pagamento, pois essa parte ficava a cargo da própria empresa; que também existe a apuração do imposto após o faturamento; que não conseguiam honrar com o parcelamento; que a situação financeira da empresa permite ela realizar alguns pagamentos, como folha de pagamento, mas não consegue pagar tudo; que essa questão de imposto não se resume ao governo estadual, existindo pendências também com o governo federal; que precisavam priorizar; que pagavam a folha mas não conseguiam pagar os encargos dela; que não tem retirada de lucro porque a empresa não dá lucro; que tem apenas o pro labore; que também tiveram fornecedores em aberto; que o depoente não fica com a parte de fazer a folha de pagamento; que após a pandemia a situação financeira da empresa piorou; que na prática houve uma defasagem na tarifa que não acompanhou o aumento das despesas; que as despesas aumentaram e a receita não acompanhou, gerando uma piora na saúde financeira da empesa; que a empresa ainda continua em funcionamento e o depoente segue sendo o contador; que continuam sem pagar todas as despesas; que infelizmente a empresa precisa fazer a seleção do que vai pagar porque o financeiro não comporta todas as despesas. (Testemunha Leandro Nunes Araújo – em Juízo) Colaciono, por fim, o interrogatório judicial de FRANCISCO, no qual o réu admite o não recolhimento dos tributos nos meses apurados, supostamente em razão de dificuldades enfrentadas pela empresa que, segundo ele, é também credora do Estado. Vejamos: Que é casado, empresário e aufere uma renda de dez salários, correspondente ao pro labore da empresa; que mora em casa própria; que tem dois filhos, ambos maiores de idade; que tem ensino superior completo em Administração; que respondeu a outro processo por crime tributário; que a setor de transporte vem passando uma crise muito grande ao longo dos últimos 20 anos; que é o sócio-administrador da empresa desde 2017, antes disso era seu pai; que faz parte da sociedade com seu pai desde 2001; que geriam a empresa o interrogado, seu pai e sua irmã; que quando assumiu a gestão da empresa em 2017 a empresa já estava em dificuldade; que até 2013 conseguiram suportar o que se tinha de impostos e parcelamentos; que tiveram uma defasagem tarifária acumulada nesse período de 2003 à 2020 de 50,43%; que essa apuração foi feita em uma consultoria contratada pelo SETRANS e o DER; que essa defasagem ocasionou todo esse problema financeiro; que em 2009 o SETRANS ganhou uma ação de transporte clandestino e em 2012 procuraram o governo do estado buscando um entendimento no sentido de fazer um encontro de contas entre a multa do estado e a dívida das empresas; que criou-se alguns documentos mas não conseguiram avançar no encontro de contas; que o secretário orientou que fosse feito o parcelamento, pagasse a primeira e deixasse a dívida ser inscrita na dívida ativa, onde seria possível fazer o encontro de contas; que precisava aprovar na Assembleia uma lei; que somou-se a isso o problema de renovação de frota da empresa e o pagamento de outros impostos; que tem orgulho de dizer que é uma resistência dentro do sistema de transportes de tentar salvar essa atividade; (…) que eram doze empresas em atuação no estado, hoje são apenas quatro: Alves, Cabral, Nordeste, Riograndense e Jardinense; que na verdade são cinco; que tem essa ação que foi ganha, com sentença transitada em julgado, por meio da qual sua empresa tem um crédito de R$ 4.700.000,00, dos quais tem umas penhoras de rosto, e tem boa fé de tentar resolver o problema; que o ICMS é cobrado na tarifa; que se fazia uma tarifa técnica e se dava uma tarifa pública, pelo proselitismo político de quem estava governando; que teve situação do estado encontrar na tarifa técnica 15% e dar 6, 7% na tarifa; que foram sobrevivendo nessa situação vendendo propriedades para colocar dinheiro na empresa; que diminuíram o tamanho da empresa; que hoje tem 80 funcionários, mas já foram quase 180 funcionários; que os salários são pagos em dia, mas não tem condições de pagar os encargos; que tem uma situação parecida com a União em razão disso; que estão buscando o momento adequado para buscar uma solução ou uma alternativa; que disse para o secretário que tem condições de pagar 1% de receita da empresa a título de dívida, porque o ICMS já foi tirado da tarifa de 2021; que o faturamento da empresa é entre 600 e 700mil reais; que desde 2018 tem uma lei de gratuidade para o deficiente em que ficou definido que o DER iria custear essa gratuidade, mas desde 2018 estão transportando deficientes físicos; que transportam gratuitamente dois deficientes por horário de ônibus e, quando tem necessidade, seus acompanhantes; que esse benefício está sendo dado ao DER; que tem clínica falsificando esses atestados; que tem mais de dois milhões de reais dessa conta de deficiente físico para receber do DER mas dizem que não tem orçamento; que recentemente aprovaram uma lei em que a mulher vítima de violência doméstica também terá gratuidade no transporte intermunicipal; que não adianta entrar na justiça porque não tem fonte de custeio; que se suspenderem o atendimento a população vai se voltar contra as empresas e não contra o Estado que manda fazer uma coisa sem ter condições; que é uma empresa privada que faz serviço público e tem orgulho disso; que sua empresa tinha em torno de 70 ônibus com idade média de 4 anos; que hoje tem 30 ônibus com idade média de 12 e 18 anos; que atualmente não tem nenhum fornecedor atrasado; que confirma que houve o não pagamento; que não pagou em razão das dificuldades e da possibilidade do acordo; (…) (Interrogatório judicial de FRANCISCO CABRAL DE OLIVEIRA FILHO) O que concluo é que as provas amealhadas, angariadas efetivamente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmam a autoria criminosa do acusado FRANCISCO quantos aos fatos imputados. Pois bem. Comete o crime capitulado no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, o agente que, em nome de pessoa jurídica, na condição de sócio gestor, apesar de ter ciência dos valores cobrados que digam respeito ao ICMS (tributo na espécie imposto), deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. Assim, restou plenamente comprovado que o réu, na qualidade de gestor e administrador da empresa EXPRESSO CABRAL LTDA., deixou de recolher os tributos declarados ao Fisco pela própria pessoa jurídica e devidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incorrendo em crimes de apropriação indébita tributária. Ressalto que eventual tese de inexigibilidade de conduta diversa, sob o argumento de que a empresa atravessou dificuldades financeiras e que os débitos tributários foram se amontoando (alegação de que priorizou os créditos trabalhistas), impossibilitando o pagamento do tributo, não encontra respaldo no caderno processual. Não há que se falar que a falta de recolhimento do ICMS ocorreu em razão de dificuldades financeiras pelas quais a empresa vinha passando. Isso porque, conforme já exaustivamente afirmado, o ICMS é imposto indireto, cuja carga econômica recai sobre o consumidor final (contribuinte de fato), cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco. A esse respeito, os julgados a seguir: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 [VINTE E QUATRO VEZES] C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. TESE DE CONDUTA ATÍPICA POR AUSÊNCIA DE DOLO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA ENFRENTADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 999.425, SESSÃO PLENÁRIA, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, J. EM 2-3-2017): TEMA 937 - "É CONSTITUCIONAL O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 2º, INC, II DA LEI N. 8.137/1990, POR NÃO SE CONFIGURAR A CONDUTA NELE DESCRITA COMO MERO ILÍCITO CIVIL". AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMPOSTO DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. CONFIGURAÇÃO DELITIVA A PARTIR DO MOMENTO QUE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM DA PENA, POR SER O MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900056-66.2016.8.24.0078, de Urussanga, rel. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 20-08- 2020). [...] ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA. IMPROCEDÊNCIA. IMPOSTO INDIRETO SUPORTADO PELO CONTRIBUINTE DE FATO. REPASSE QUE, DE RIGOR, É DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÕES RELATIVAS AO ICMS QUE SÃO PRESTADAS PELA PRÓPRIA SOCIEDADE EMPRESÁRIA (Apelação Criminal n. 0000889-31.2014.8.24.0062, de São João Batista, Rel. Des. Rodrigo Collaço, j. em 13-7-2017). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E ALEGAÇÃO DE QUE O NÃO RECOLHIMENTO DE 'ICMS PRÓPRIO' NÃO É CRIME. INSUBSISTÊNCIA. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR DE EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. EMPRESA QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO ICMS E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 0027397-91.2011.8.24.0038, de Joinville, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. em 21-9-2017). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90). AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR (CONTRIBUINTE DE DIREITO), DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, ICMS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR SUPOSTO ESTADO DE NECESSIDADE CAUSADO POR DIFICULDADES FINANCEIRAS. INVIABILIDADE. ESPÉCIE DE TRIBUTO QUE É COBRADA E EFETIVAMENTE PAGA PELOS CONSUMIDORES, CONTRIBUINTES DE FATO. DOLO CONFIGURADO. CONDUTA TÍPICA. PRECEDENTES (Apelação Criminal n. 2010.024483-0, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 8-9-2010). PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90), PRATICADO DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO. AFASTAMENTO. PRISÃO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. ESFERAS CÍVEL E PENAL INDEPENDENTES. DIREITO PENAL QUE VISA TUTELAR A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELA NOTIFICAÇÃO FISCAL QUE APONTA O NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DO FATO GERADOR DECLARADAMENTE OCORRIDO. AUTORIA DEMONSTRADA. CONTRATO SOCIAL E EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO ADMITIDOS EM JUÍZO. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVA (CPP, ART 156). SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE DEIXA DE RECOLHER AO FISCO, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS DECLARADO E COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A AUSÊNCIA DO MERO REPASSE DO IMPOSTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA OU DO SERVIÇO PAGO PELO ADQUIRENTE. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO. ALEGAÇÃO DE ERRO NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA A DERRUIR A CONVICÇÃO QUE DESPONTA DA NOTIFICAÇÃO FISCAL. ÔNUS QUE INCUMBIA À DEFESA (CPP, ART. 156). […] - A conduta do agente que, na qualidade de sócio-administrador da sociedade empresária beneficiada, com ciência e poder de mando sobre as transações realizadas e obrigações respeitantes à pessoa jurídica, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, é suficiente para revelar a tipicidade do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. - O delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído. - O elemento subjetivo do tipo do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, ainda que declarados, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir. - O ICMS incidente sobre operações próprias é imposto indireto, cujo pagamento é realizado pelo adquirente final da mercadoria, de modo que o comerciante atua como mero intermediário para o repasse do tributo ao fisco [...] (Apelação Criminal n. 0900011- 24.2015.8.24.0005, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 12-4-2018). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. [...] NO MÉRITO, ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 EM RELAÇÃO AO ICMS. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 5º, INCISO LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (PROIBIÇÃO DA PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA). CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL CONSOANTE ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE TRIBUNAL. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. INSUBSISTÊNCIA. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE PENAL. EMPRESA QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO ICMS E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO. OMISSÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2. Em conformidade com os preceitos constitucionais, o artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 não impõe prisão civil por dívida, nem se trata de mero instrumento penal arrecadatório, mas, sim, pune com sanção privativa de liberdade a recusa do agente ao cumprimento de obrigação definida em lei, tipificando como conduta criminosa o não recolhimento de tributo.3. O dolo do réu/apelante ao não efetuar o pagamento do tributo (ICMS) ficou claramente evidenciado, haja vista que para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei, visto que o cerne do ilícito não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e, assim, causando prejuízo a toda a sociedade. (Apelação Criminal 2015.009905-8, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 14-7-2015). Ademais, ainda que coubesse tal excludente no tipos previstos no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90, como se percebe nos autos, faltou demonstração séria da situação de hipossuficiência financeira supostamente enfrentada pela empresa, tampouco de suas razões e da falta de alternativas, até porque, naturalmente, a dificuldade financeira não pode ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, mês a mês, no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que não foi. Para mais de tudo, a própria reiteração de condutas, em si mesma – 25 (vinte e cinco) vezes, considerando apenas a reunião dos períodos inicialmente apurados individualmente nas Ações Penais nº 0873810-72.2023.8.20.5001, nº 0835888- 94.2023.8.20.5001 e 0831569-49.2024.8.20.5001, sem perder de vista a extinção de punibilidade declarada para as supressões praticadas nos meses de dezembro de 2019, janeiro, fevereiro e março de 2020 –, afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo e chancela a ideia de contumácia, notadamente porque transmite a inequívoca compreensão de que não se tratava de momento passageiro, mas que a opção encontrada pela empresa para o enfrentamento da crise consistia na utilização do dinheiro devido ao ente estatal. Importante ressaltar, ainda, que o réu já foi processado por fatos idênticos aos ora em análise, nos autos da Ação Penal nº 0110815-68.2019.8.20.0001, no qual se apurou a supressão de ICMS no período compreendido entre julho de 2017 e julho de 2018, reforçando a conclusão de que as atitudes investigadas nos presentes autos consubstanciam verdadeira estratégia de gestão adotada pelo demandado em detrimento do Erário Estadual. A propósito: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÉRITO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMPOSTO DECLARADO, MAS NÃO RECOLHIDO.[…] ESTADO DE NECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHER O TRIBUTO REJEITADA [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0022478- 06.2013.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. em 22/11/2018 – grifou-se). No mesmo caminho: “A arguição de dificuldade econômica, por si só, não justifica o não recolhimento do ICMS ao erário, uma vez que o tributo em questão é imposto indireto, de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) é quem arca com o valor no preço final do produto” (TJSC, Apelação Criminal n. 0904971-36.2015.8.24.0033, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. em 29/4/2021). Outrossim, é cediço que as intempéries do mercado são ínsitas à própria atividade comercial, de modo que seus custos já se encontram incrustados no valor dos serviços prestados ou das mercadorias vendidas. PENAL - APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - ART. 386, VII, DO CPP - ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 c.c. ART. 71, DO CP - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO - COMPROVAÇÃO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - PROVIMENTO DO RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO DO RÉU. 1.- O réu, na administração de empresa, deixou de recolher o Imposto de Renda Retido na Fonte, incidente sobre rendimentos do trabalho assalariado e os pagamentos efetuados às pessoas sem vínculo empregatício, referentes ao ano calendário de 2003, havendo constituição definitiva do crédito tributário, no valor atualizado de R$ 17.623,68. 2- As dificuldades financeiras acarretadoras de inexigibilidade de outra conduta devem ser cabalmente demonstradas pelo acusado. Art.156 do CPP.3- Não tendo o acusado demonstrado a precariedade econômico-financeira de sua empresa por meio de prova documental robusta e contemporânea ao período de não recolhimento dos impostos, que corroborassem com as demais colhidas nos autos, impossível a aplicação da excludente de culpabilidade acolhida em primeiro grau.(...) (grifei). (TRF3 - ACR 0000388-63.2009.4.03.6111- 5ª Turma- Rel. Desemb. Fed. LUIZ STEFANINI - DJF3 Jud 1 DATA:22/11/2012) PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO ESPECÍFICO: INEXIGIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS: NÃO COMPROVAÇÃO. (…) 4. É certo que, o fato do réu contar com poderes gerenciais na empresa, segundo o que estabelece o contrato social, não constitui prova absoluta do efetivo exercício da administração. Contudo, caberia à Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, comprovar que, não obstante figure o réu como gerente no contrato social, não praticava efetivamente atos de gerência. Havendo prova documental de que o réu detinha poderes gerenciais na empresa, e não tendo sido esta prova afastada pela defesa, não há que se falar em responsabilidade objetiva do agente. (…) 6. Não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. 7. A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao réu, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Caberia à Defesa trazer aos autos a prova documental de suas dificuldades financeiras. Apenas a declaração do réu em interrogatório, ou mesmo depoimentos de testemunhas, ainda mais com declarações genéricas, não constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas dificuldades financeiras. Precedentes. 8. Não são dificuldades financeiras de qualquer ordem que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos. Precedentes. 9. A alegação de que o não recolhimento das contribuições deveu-se a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não restou comprovada nos autos, sendo que o réu não fez juntar aos autos qualquer meio de prova documental que as justificassem. (...). (destaques nossos). (TRF3- ACR 0002282- 63.2006.4.03.6181 - 1ª Turma- Rel. JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA - DJF3 Judicial 1: 23/01/2013). Segundo relatos dos contadores da empresa, Srs. Aldemaro Ramalho e Leandro Nunes, diante do contexto de crise financeira que perpassou a empresa, a gestão do acusado FRANCISCO passou a realizar os pagamentos das despesas em uma ordem de prioridade, pagando primeiro os funcionários e alguns fornecedores, evidenciando que os encargos tributários, inclusive os relativos à folha de pagamento dos colaboradores, ficavam em aberto. Ora, se havia uma ordem de prioridade para os pagamentos das despesas empresariais, na qual os tributos devidos ao Fisco ocupavam tão somente a última posição, é evidente que FRANCISCO, na condição de sócio-administrador da empresa EXPRESSO CABRAL, preteriu o adimplemento dos encargos tributários devidos, conforme ele mesmo reconheceu em sede de audiência instrutória, o fazendo de forma consciente e deliberada, em contraponto às disposições legais, e, com isso, incorreu nos delitos de apropriação indébita tributária em apuração neste feito. Além disso, verifico que FRANCISCO tinha pleno conhecimento acerca da irregularidade e ilicitude das condutas perpetradas, e, agindo de forma livre e consciente, deliberadamente optou por adimplir outras despesas decorrentes da atividade empresarial, isso em detrimento do pagamento dos valores devidos a título de ICMS, perpetrando dessa forma os crimes de apropriação indébita tributária em questão, não havendo que se falar, pois, em ausência de elemento doloso. Por certo, percebe-se que o réu tinha plena consciência da obrigação legal de efetuar o recolhimento dos tributos devidos, bem como sobre as informações que deveriam ser repassadas à fiscalização, nos termos da legislação específica, não havendo necessidade de se comprovar o elemento fraudulento para a configuração do tipo penal em epígrafe. De toda sorte, deve-se atentar que, para a configuração do crime de apropriação indébita tributária inscrito na Lei nº 8.137/1990, não se exige nenhum dolo específico, bastando o dolo genérico, consistente na vontade, livre e consciente, de deixar de recolher, no prazo legal, o encargo tributário legalmente devido, como exatamente ocorreu na hipótese em análise. Noutras palavras, é evidente que as condutas do réu direcionaram-se, exatamente, no sentido de minorar a sua carga tributária incidente sobre as vendas de seu comércio, caindo por terra a alegação defensiva de inexistência de dolo para a prática delituosa. Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados: “Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que a sua comprovação prescinde de dolo específico sendo sufi- ciente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos.” (6ª Turma – Recurso Ordinário em Habeas Corpus n º37.028/SP – Relator: Ministro Nefi Cordeiro – DJe 23/08/2016). (Grifo nosso). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPE- CIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFI- CO. PRESCINDIBILIDADE. RESP NÃO ADMISSÍVEL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Precedente. 2. O acórdão impugnado asseverou que a acusada ti- nha plena ciência da obrigatoriedade do recolhimento do imposto (ISS) a partir do dia 8/8/2008, decorrente da decisão proferida na ADI n. 3.089/DF pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A discussão sobre a alegada violação à coisa julgada material relativa à invocada isenção deve ser examinada pela jurisdição especializada em direito tributário, e não na justiça criminal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1933842/SC, Rel. Minis- tro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). (Grifo nosso). Nessa perspectiva, prescinde de demonstração de que o réu tivesse a intenção de apropriar-se dos valores ou, ainda, de que possuísse a intenção deliberada de lesar o Fisco. Tampouco importa à caracterização do delito que tenha havido enriquecimento ilícito por parte do acusado, ou mesmo, conforme já esclarecido, a efetiva fraude à fiscalização tributá- ria. Partindo dessas premissas, reitero que o conjunto probatório é robusto no sentido de demonstrar que o acusado cometeu os crimes tributários que lhes foram imputados na exordial acusatória, não havendo como se acolher a alegação de que inexistiu dolo ao não recolher o encargo tributário devido, mormente porque o dolo perquirido ergue-se da mate- rialidade e da autoria do delito já provadas, incumbindo ao acusado provar a existência de circunstância que possa excluir quaisquer dos elementos normativos do crime, o que não o fez. Com efeito, restou evidente da prova documental contida nos autos, aliada aos depoi- mentos ouvidos e a própria confissão do réu em juízo, que FRANCISCO, dolosa e conscien- temente, por vários meses consecutivos, deixou de recolher o ICMS devido ao Erário Esta- dual. No mais, é de bom alvitre deixar claro que a atividade empresarial, para além de proporcionar lucros e diversas vantagens àqueles que nela empregam seus esforços, o que é justo, também apresenta riscos a ela inerentes, com os quais deve arcar quem resolve ingres- sar no mercado para oferecer produtos e/ou serviços. Um desses riscos, por certo, é o decor- rente das questões tributárias, dada a necessidade que o Estado tem de arrecadar tributos pa- ra fazer frente as necessidades públicas que precisa satisfazer. Não é possível, então, que o denunciado, na condição de administrador da empresa se furte ao necessário dever de pagar tributos e à responsabilização penal originada da inadimplência desse dever, mormente quando legalmente autuado e notificado pelo Fisco, isto é, com manifesta ciência da situa- ção. Por todo o exposto, estando devidamente afastadas as teses suscitadas pela Defe- sa Técnica do acusado, considero sobejamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes imputados, tipificados no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, o que enseja o presente decreto condenatório de FRANCISCO pela prática de apropriações indébitas tribu- tárias descritas nas denúncias. CRIME CONTINUADO Finalmente, registro que a conjuntura fática dos autos, em relação ao crime do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, se amolda perfeitamente aos regramentos disciplinados pelo legislador quanto à continuidade delitiva, modalidade do gênero concurso de crimes. O artigo 71 do Código Penal estabelece que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Analisando o dispositivo em foco, Guilherme de Souza Nucci in Código Penal Comentado, 10ª edição, editora Revista dos Tribunais, página 462, assevera: Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, com condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, cria-se uma suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro, formando o crime continuado. A melhor doutrina ensina que a figura jurídica do crime continuado tem a finalidade de impedir um excessivo rigor na punição do agente. Trata-se de fórmula que não possui um conceito lógico-científico, mas que encerra em si um critério de política criminal (RJTJERGS 197/86). Procura-se, assim, encontrar o ponto de equilíbrio para, de um lado, poupar esse exagero sancionatório e, de outro, fazer aplicação do instituto sem quebra do organismo de defesa social contra aqueles que violam reiteradamente as regras de convivência da sociedade (RJDTACRIM 17/29). Quanto ao critério temporal, embora, em regra, o Superior Tribunal de Justiça não admita a continuidade delitiva em lapsos temporais acima de 30 (trinta) dias, contempla em sua jurisprudência uma exceção para casos em que as condutas possuam vinculação excepcional. É essa exatamente a situação em análise. A propósito, confira-se um julgado do Tribunal da Cidadania que retrata a situação: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTI- NUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A TRINTA DIAS. EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA. MANTIDA A CONTI- NUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. 1. Embora para reconheci- mento da continuidade delitiva se exija o não distanciamento temporal das condutas, em regra no período não superior a trinta dias, conforme prece- dentes da Corte, excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo. 2. Tendo o Tribunal local demonstrado que a prática de- litiva se deu em três blocos distintos de condutas cujo intervalo de tempo entre eles foi de aproximadamente três meses, mas consignado que todas elas foram praticadas em ritmo contínuo e em contexto da sua ocorrência que refugia ao total controle dos réus, justificado está a excepcional admis- são do favor da continuidade delitiva. 3. Agravo regimental provido para manter a continuidade delitiva nos termos reconhecidos pelo Tribunal local, mantidos os demais termos da decisão agravada. (STJ – AgRg no REsp: 1345274 SC 2012/0199948-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 20/03/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2018) (destaques nossos) Nesses termos, atentando-se para o caso em apreço, observo que as 25 (vinte e cinco) supressões de tributo praticadas por FRANCISCO, apesar de certo lapso temporal, ocorreram com semelhantes condições de lugar, maneira de execução e tempo, o que justifi- ca e impõe a aplicação do instituto da continuidade delitiva. Deve o acusado FRANCISCO, portanto, ser condenado nas penas do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, c/c artigo 71 do Código Penal. DISPOSITIVO ISTO POSTO, de livre convencimento e com base nos fatos e fundamentos expostos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão acusatória formulada nas peças acusatórias que lastreiam as Ações Penais nº 0873810-72.2023.8.20.5001, 0835888- 94.2023.8.20.5001 e 0831569-49.2024.8.20.5001 e, por consequência, CONDENO o réu FRANCISCO CABRAL DE OLIVEIRA FILHO, devidamente qualificado, como incurso nas penas do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, c/c artigo 71 (25x), do Código Penal, bem como DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE do acusado FRANCISCO, apenas para os crimes tributários cometidos nos meses de dezembro de 2019, janeiro, fevereiro e março de 2020, o que faço com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal DOSIMETRIA Em razão da presente condenação, passo a dosar a pena que aplico ao acusado, considerando os critérios constantes dos artigos 59 e 68 do Estatuto Repressivo, além das disposições dos artigos 11 e seguintes da Lei nº 8.137/1990. FIXAÇÃO DA PENA-BASE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Culpabilidade: trata-se da indicativa de um juízo de reprovabilidade da conduta, pela avaliação da culpa, atentando-se para o contexto em que a situação delituosa se realizou, em uma análise da consciência ou do potencial conhecimento do ilícito pelo autor do crime. Busca verificar, pois, “um dolo mais intenso ou uma culpa mais grave são índices precisos de que a conduta é mais censurável” (RT 628/370, JSTJ 22/223, RSTJ 17/472-3), que no caso do acusado mostra-se comum ao tipo e favorável. Antecedentes: são bons os antecedentes criminais do acusado, que, ao tempo do crime, não ostentava sentença penal condenatória com trânsito em julgado em face de sua pessoa. Circunstância favorável, portanto. Conduta social: consiste na situação e nos diversos papéis desempenhados pelo acusado junto à comunidade em que vive, em seu contexto familiar, escolar ou laboral, avaliando-se o seu relacionamento interpessoal nos diversos ambientes de convivência. No caso, não se tem notícia sobre a presente circunstância, pelo que considero favorável. Personalidade do agente: é necessário demonstrar a índole do agente, seu caráter como pessoa humana, sua propensão à agressividade, o que só poderá ser feito mediante uma análise das informações atinentes a sua vida. No caso ora exposto, nada se tem a valorar. Motivos: corresponde a fator de relevância para valoração, vez que o crime deve ser punido em razão da motivação que pode levar a uma substancial elevação da pena, aproximando-se do mínimo quando deriva de sentimentos de nobreza moral ou elevando-se quando indicam um substrato antissocial, sendo que, no caso dos autos, a motivação se mostra comum ao tipo penal. Circunstâncias do crime: podem referir-se à duração do delito, ao local do crime, à atitude do agente, às condições e ao modo de agir, por exemplo. No caso dos autos, tenho o presente critério como normal ao tipo e, então, favorável. Consequências do crime: referem-se à gravidade maior ou menor do dano advindo do crime. No caso concreto, as consequências do crime são prejudiciais ao réu. Isso porque os tributos não recolhidos superam a ordem de R$ 694.680,58 (seiscentos e noventa e quatro mil, seiscentos e oitenta reais e cinquenta e oito centavos), conforme documentos acostados nos ID’s 112556723, 146161747 e 146159026 (págs. 37, 07/08 e 26, respectivamente). Desse modo, valoro negativamente a presente circunstância judicial. Nesse sentido, trilha a jurisprudência: Crime contra a ordem tributária – Coesão e harmonia do quadro probatório – Condenação mantida. Pena-base – Consequências do crime, certo o alto valor do prejuízo causado ao Erário, que autorizam a exasperação – Fração consentânea. Pecuniária – Adotado o critério dosimétrico, necessária sua redução. Continuidade delitiva – Inúmeras as práticas, nas mesmas condições de tempo, lugar e mesmo modo de execução – Exasperação sob a fração de 1/2 consentânea. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Mantença. Regime prisional aberto – Subsistência. Apelo defensivo parcialmente provido. (TJSP; Apelação Criminal 1518667- 77.2020.8.26.0577; Relator (a): MAURICIO VALALA; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São José dos Campos - 5ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 06/03/2024; Data de Registro: 06/03/2024) Comportamento da vítima: trata-se da circunstância em que evidenciamos as atitudes que viabilizam, conduzem à prática delitiva. No caso, sendo o sujeito passivo do tipo penal o Estado, não há que se falar em valoração do comportamento da vítima. Sopesando os critérios supra delineados, tenho como correto FIXAR A PENA- BASE em 08 (oito) meses de detenção, além de 15 (quinze) dias-multa, para cada um dos crimes em análise. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES Não há circunstância agravante a ser considerada. Presente, por outro lado, a atenuante da confissão espontânea, insculpida no artigo 65, inciso III, “d’, do CP, aplico a pena a fração de diminuição de 1/6 (um sexto), passando ela a importar em 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, além de 12 (doze) dias-multa, para cada uma das supressões verificadas. CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA Não há causas especiais de aumento e de diminuição de pena a serem consideradas. CONTINUIDADE DELITIVA Reitero o que fiz constar na fundamentação da presente decisão, no sentido de que as 25 (vinte e cinco) supressões de tributo praticadas pelo acusado, a despeito de alguns lapsos temporais, ocorreram com semelhantes condições de lugar, maneira de execução e tempo. Por entender configurada situação de crime continuado com relação aos fatos praticados, como restou consignado na fundamentação, nos termos do artigo 71 do CP, considero uma das penas estabelecidas (vez que idênticas) e exaspero com espeque nos patamares descritos na lei. Assim, aumento a pena de 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, além de 12 (doze) dias-multa em 2/3 (dois terços), passando ela a 11 (onze) meses e 03 (três) dias de detenção, além de 20 (vinte) dias-multa. Registro, por oportuno, que a fração de aumento agora empregada (2/3) levou em consideração o número de supressões de tributo que perpetrou, a saber, 25 (vinte e cinco) vezes entre os anos de 2019 a 2021, inteligência do entendimento jurisprudencial e doutrinário já consolidado. Veja-se: No crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas. É correta a lição de FRAGOSO, Lições de direito penal, p. 352. Sobre o aumento, FLÁVIO AUGUSTO MONTEI- RO BARROS fornece uma tabela: para 2 crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva-se em um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais crimes, eleva-se em dois terços (Direito Penal – Parte Gera, p. 447)." (Guilherme de Souza Nucci in Código Penal Comenta- do, editora Revista dos Tribunais. 10ª edição. Página 468) (destaques nos- sos) RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE USURA E CONTRA O PA- TRIMÔNIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 345 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DEVE SER LEGÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA. TRÊS DELITOS. APLICAÇÃO DO PER- CENTUAL DE 1/5. 1. Para a configuração do crime de exercício arbitrário das próprias razões é necessário que a pretensão seja legítima, o que não ocorre se o agente, mediante o uso de violência e grave ameaça, subtrai bens e exige o pagamento de juros oriundos do crime de usura. 2. Além dis- so, a desclassificação das condutas perpetradas ensejariam uma nova análi- se das provas dos autos, o que é vedado na via do especial. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte ao dizer que o aumento de pena pela continuida- de delitiva deve levar em conta somente o número de infrações, sendo que esta Corte tem considerado correta a exacerbação da pena em 1/5 (um quin- to), em virtude de reconhecimento de continuidade delitiva, na prática de 03 (três) delitos. 4. Recurso parcialmente provido. (STJ. Quinta Turma. REsp 1101831 / RJ. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Data do Julgamento 16/04/2009) (destaques nossos) PENA DEFINITIVA, DETRAÇÃO E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA Terminado o estudo das circunstâncias judiciais e legais, fixo a pena privativa de liberdade do acusado FRANCISCO, definitivamente, em 11 (onze) meses e 03 (três) dias de detenção, além de 20 (vinte) dias-multa. (o qual desde já fixo em um trigésimo de salário- mínimo). Em razão do que estabelece o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, determino que a pena privativa de liberdade ora estabelecida seja cumprida inicialmente em regime aberto, em estabelecimento prisional a ser determinado pelo Juízo de Execuções Penais da Comarca. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Verificando que o acusado preenche os requisitos dos artigos 44 do CP, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária (artigo 43, inciso I, do CP) no valor de 10 (dez) salários-mínimos, a entidade com destinação social a ser estabelecida pelo Juízo da Execução. POSSIBILIDADE DO ACUSADO RECORRER EM LIBERDADE Deliberando em sede do que estabelece o artigo 387, § 1º, do CPP, concedo ao réu FRANCISCO o direito de recorrer em liberdade, tendo o demandado respondido toda a tramitação processual livre, não enxergando motivo novo para, agora, decretar sua custódia cautelar. PROVIMENTOS FINAIS Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, condeno o acusado ao pagamento de custas processuais. Eventual aferição da impossibilidade de pagamento deverá ser realizada pelo Juízo da Execução, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti, Sexta Turma, DJe 04/09/2014). Após o trânsito em julgado da presente decisão, determino a realização das diligências que seguem: lance-se o nome do réu no rol dos culpados (art. 393, II, CPP); oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, CF); intime-se o acusado para, no prazo de 30 (trinta) dias, efetuar o pagamento das custas processuais, advertindo-o que eventual inércia, no prazo assinalado, implicará na inscrição do débito em Dívida Ativa, devendo a Secretaria oficiar à Procuradoria do Estado do RN para os devidos fins. Por último, DETERMINO a juntada de cópia da presente sentença nos autos nºs 0835888-94.2023.8.20.5001 e 0831569-49.2024.8.20.5001. Após, apense-os aos presentes autos e arquive-os. Diligências necessárias. P.R.I.C. Natal/RN, 24 de março de 2025. Ana Carolina Maranhão Juíza de Direito

25/03/2025, 00:00

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Partes do Processo(9)

Advogados / Representantes(6)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para instância superior

Juntada de Petição de contrarrazões

Expedição de Outros documentos.

Juntada de despacho

Recebidos os autos

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para instância superior

Expedição de Certidão.

Recebido o recurso Com efeito suspensivo

Conclusos para decisão

Expedição de Certidão.

Juntada de Petição de manifestação do mp para o juízo

Decorrido prazo de MATHEUS PIMENTEL VERAS em 31/03/2025 23:59.

Decorrido prazo de EVELLY TAINA LOPES FERREIRA em 31/03/2025 23:59.

Decorrido prazo de Igor Fonseca Brito em 31/03/2025 23:59.

Decorrido prazo de IVAN DE SOUZA CRUZ em 31/03/2025 23:59.

Todas as movimentações(99)