Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0100478-68.2016.8.20.0116 Polo ativo Ronaldo Gomes da Silva Advogado(s): FELIPE DANTAS LEITE, BRENO TILLON CACHOEIRA DANTAS Polo passivo MUNICIPIO DE ESPIRITO SANTO Advogado(s): EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARGO EM COMISSÃO. DIREITO A FÉRIAS PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por ex-servidor público do Município de Espírito Santo, ocupante de cargo em comissão, pleiteando o pagamento do saldo de salário, 13º salário, férias proporcionais, adicional noturno e recolhimento do INSS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. O recurso analisa (i) a existência de direito ao pagamento de férias proporcionais e 13º salário; (ii) a possibilidade de recebimento de adicional noturno e horas extras por servidor ocupante de cargo em comissão; e (iii) a comprovação do pagamento das verbas pleiteadas pelo ente público. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, servidores comissionados fazem jus a férias proporcionais e 13º salário, não podendo a Administração se eximir do adimplemento dessas verbas. 4. A ausência de comprovação pelo ente público do pagamento dessas parcelas implica sua responsabilização, cabendo-lhe o ônus probatório, conforme o art. 373, II, do CPC. 5. O pedido de pagamento do saldo de salário de janeiro de 2016 não merece acolhimento, pois a exoneração do servidor ocorreu com efeitos retroativos a 02.01.2016, conforme Portaria nº 009/2016 – GP. 6. O adicional noturno e as horas extras são verbas de natureza celetista e não se aplicam a servidores comissionados, cuja remuneração já contempla as condições inerentes ao cargo. 7. O pedido de recolhimento do INSS não foi formulado na petição inicial, razão pela qual não pode ser conhecido em sede recursal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e parcialmente provido para condenar o Município de Espírito Santo ao pagamento do 13º salário, férias proporcionais e adicional de férias referentes aos anos de 2013, 2014 e 2015. 9. Redistribuição dos ônus sucumbenciais, condenando ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios na proporção de 30% para a parte autora e 70% para a parte ré, fixados em 10% do valor da causa. Tese de julgamento: "1. Servidores ocupantes de cargos em comissão têm direito ao pagamento de férias proporcionais e 13º salário, conforme art. 39, § 3º, da Constituição Federal. 2. A ausência de prova do pagamento das verbas rescisórias pelo ente público implica sua responsabilização, nos termos do art. 373, II, do CPC. 3. O adicional noturno e as horas extras não são devidos a ocupantes de cargos em comissão, cuja remuneração já contempla as condições da função." ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento a Apelação Cível, para manter a sentença recorrida, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por RONALDO GOMES DA SILVA, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Goianinha que na presente ação ordinária nº 0100478-68.2016.8.20.0116, movida em desfavor do MUNICÍPIO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente a pretensão autoral, e condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa sua exigibilidade por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Em suas razões recursais aduz o apelante que era cargo comissionado do município apelado no período de janeiro de 2012 a janeiro de 2016, e “não foi pago qualquer valor a título do salário de Janeiro/2016, bem como nenhum valor a título de Adicional Noturno, Décimo Terceiro e Férias acrescidas de um terço em todo pacto laboral”. Requer ao final o conhecimento e provimento do recurso para condenar o apelado ao pagamento do saldo de salário de janeiro/2016 Décimo Terceiro Salário (Integral e proporcional) e Férias (Dobro, Simples e Proporcional) acrescidas de um Terço Constitucional de todo o pacto laboral como cargo comissionado envolvendo as partes, com pagamento de INSS de todo o período. O município apelado não apresentou contrarrazões, conforme certidão de Id. 28793211. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo interposto. Cinge-se o mérito recursal acerca do direito da parte autora, ora apelante, ao pagamento do saldo de salário e demais verbas rescisórias, além do adicional noturno, e recolhimento do INSS. De acordo com os documentos dos autos, observa-se que o autor foi nomeado para exercer cargo de provimento em comissão no Município de Espírito Santo, em 02.01.2013, sendo exonerado em 13.01.2016, com efeitos retroativos a 02.01.2016, conforme portarias de nomeação e exoneração (Id. 28793185 – pág. 6/7). Como se constata pela leitura das portarias, todas as nomeações tiveram como fundamento a Lei Orgânica Municipal, e as Leis Municipais nº 213/2001 e 380/2014, do Município de Espírito Santo. Nesse sentido, observando-se que o autor exerceu cargo de provimento em comissão, e não cargo temporário, o referido está submetido ao regime estatutário. Com isso, considerando que aqueles que ocupam cargos de provimento em comissão estão submetidos ao regime estatutário, já que, diante da natureza do cargo, o servidor não mantém qualquer tipo de vínculo contratual, não há falar em nulidade na sua contratação. Com efeito, é incontroversa a falta de aprovação em concurso público, contudo, não há violação ao texto constitucional, tendo em vista a ressalva prevista no art. 37, inciso II, da Constituição da República, no tocante ao cargo em comissão, in verbis: Art. 37. [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Dessa forma, para efeito de remuneração, a Constituição Federal não promove distinções entre o servidor público em exercício de cargo comissionado e aquele que detém cargo de natureza efetiva. A circunstância do autor haver exercido cargo comissionado não exclui os direitos igualmente por ela garantidos aos servidores públicos em seu art. 39, § 3º, notadamente "o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal" e "décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria" (incisos VIII e XVII do art. 7º da CF). Diante desse cenário, importa esclarecer que ao detentor de cargo de provimento em comissão são assegurados somente os direitos previstos no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal. Logo, não pode a Administração Pública, cuja atividade está adstrita ao princípio da legalidade, eximir-se ao adimplemento das verbas relativas a salário não pago, ao 13º (décimo terceiro) salário e as férias anuais, acrescidas do adicional de, no mínimo, um terço do seu vencimento, já que estas últimas estão garantidas constitucionalmente, tanto aos servidores efetivos quanto aos servidores comissionados. À propósito da temática, cito o seguinte precedente desta Corte: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CARGO PÚBLICO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. COBRANÇA DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. INDEFERIMENTO DE HORAS EXTRAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por ex-servidor público do Município de Espírito Santo, ocupante de cargo em comissão, exonerado, que pleiteia o pagamento de férias proporcionais, 13º salário e indenização por horas extras referentes ao período laborado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o servidor comissionado tem direito ao recebimento de férias proporcionais e 13º salário, conforme garantias constitucionais; e (ii) avaliar a compatibilidade do pedido de indenização por horas extras com o regime jurídico aplicável a cargos comissionados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os direitos a férias proporcionais e 13º salário são assegurados aos servidores públicos pela Constituição Federal, conforme o art. 39, § 3º, que estende aos ocupantes de cargo público as garantias previstas no art. 7º, incisos VIII e XVII, para trabalhadores urbanos e rurais.4. A não comprovação pelo ente público do pagamento dessas verbas salariais implica em sua responsabilização, conforme a vedação de enriquecimento sem causa.5. O pedido de indenização por horas extras, contudo, é incompatível com o regime jurídico de cargos comissionados, que possuem remuneração fixada para compensar as condições inerentes ao cargo, não se aplicando as regras celetistas relativas à jornada de trabalho. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso conhecido e provido parcialmente.Tese de julgamento:Servidor comissionado faz jus a férias proporcionais e 13º salário, nos termos do art. 39, § 3º, da Constituição Federal.Funcionário ocupante de cargo em comissão não tem direito ao recebimento de horas extras, dado que a remuneração do cargo já abarca as condições da função.Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 39, § 3º; art. 7º, incisos VIII e XVII; CPC/2015, art. 373, I.Jurisprudência relevante citada: APELAÇÃO CÍVEL, 0101194-95.2016.8.20.0116, Des. Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, julgado em 17/09/2024. (APELAÇÃO CÍVEL, 0101246-91.2016.8.20.0116, Desª. Sandra Elali, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 11/11/2024, PUBLICADO em 12/11/2024) O Ente Público Municipal não reconhece a falta de pagamento das verbas referentes às férias e 13º dos anos de 2013 a 2015, no entanto, não colacionou aos autos qualquer prova neste sentido. Assim, nos termos o art. 373, II, do CPC, caberia ao apelado comprovar o referido argumento com a juntada aos autos da ficha financeira do servidor, posto que detentor da referida documentação, e não à apelada, hipossuficiente para a produção da referida prova. Diante desses fatos, é inegável que a parte autora faz jus à indenização dos respectivos períodos de férias, adicional de férias e 13º não recebidos, dos anos de 2013 a 2015. Contudo, no caso dos autos, vislumbro a inexistência do direito pleiteado ao recebimento do salário do mês de janeiro de 2016, posto que, conforme a Portaria nº 009/2016 – GP, o autor, ora apelante, foi exonerado com efeitos retroativos a 02.01.2016 (Id. 28793185 – pág. 6). Quanto ao adicional noturno, referida verba possui natureza celetista, aplicável para trabalhadores regidos pela legislação estabelecida pela Consolidação de Leis do Trabalho, razão pela qual ocupantes de cargos comissionados não fazem jus ao recebimento de verba desta natureza. A remuneração de cargo comissionado já contempla as condições inerentes à função e, portanto, as indenizações relativas ao adicional noturno e de horas extras são incompatíveis com o cargo. No que pertine ao pedido de recolhimento do INSS, deixo de conhecer do mesmo posto que não constante do pedido inicial do autor da ação.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo interposto, para condenar o Município de Espírito Santo ao pagamento do 13º salário, das férias, e do 1/3 (um terço) constitucional de férias, relativo aos anos de 2013, 2014 e 2015. Em razão do provimento parcial do apelo, redistribuo os ônus da sucumbência, condenando ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% do valor da causa, na proporção de 30% em favor da parte autora e 70% em favor da parte ré. É como voto. Natal, data da sessão. Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator 6 Natal/RN, 24 de Março de 2025.