Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª TURMA RECURSAL Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0869635-69.2022.8.20.5001 Polo ativo JOEL LUCIO VIRGINIO Advogado(s): WELLINTON MARQUES DE ALBUQUERQUE, ALEX VICTOR GURGEL DINIZ DE MELO Polo passivo COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN e outros Advogado(s): WLADEMIR SOARES CAPISTRANO JUIZ RELATOR: MÁDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do recurso inominado acima identificado, ACORDAM os Juízes da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, conhecer do recurso para negar-lhe provimento, confirmando a sentença recorrida pelos próprios fundamentos. A parte recorrente pagará as custas do processo e honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, sopesados os critérios previstos no § 2º do art. 85 do CPC, observando-se, contudo, o disposto no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal. Natal/RN, data conforme o registro do sistema. MÁDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES Juiz Relator RELATÓRIO Recurso inominado interposto por JOEL LÚCIO VIRGINIO em face de sentença do 5º JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL, que julgou improcedente a pretensão da parte autora. Colhe-se da sentença recorrida: 05. Considerando o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a determinação da desafetação dos processos que tratam do tema em questão, passa-se a análise do processo. 06. Inicialmente, apesar da COSERN não ter sido citada para formar a lide processual, mostra-se salutar reconhecer que o seu comparecimento espontâneo nos autos, com a apresentação da contestação, supriu a falta de citação, perfectibilizando, assim, a relação jurídico-processual, conforme previsão do art. 238, § 2º do CPC. 07. Todavia, importa reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da Companhia Energética do Rio Grande do Norte, acolhendo a preliminar arguida pela Companhia, haja vista que a mesma atua na condição de mera arrecadadora do tributo instituído e, por conseguinte, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. Nesse cenário, quanto à COSERN, extingue-se o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. 08. No que diz respeito ao Estado do Rio Grande do Norte, verifica-se que não foi ordenada a citação, já que o processo foi sobrestado antes de ter sido recebida a inicial. Assim, enxerga-se ser o caso em que se admite proceder com o julgamento de improcedência liminar do pedido deduzido pela parte autora, com base no disposto no art. 332, II e III, do CPC. 09. Pois bem, recentemente, julgando o Tema 986 sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). 10. Ademais, consigna-se que houve modulação dos efeitos da decisão, oportunidade na qual foi escolhido como marco temporal o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do supracitado REsp 1.163.020. Logo, foi assim fixado que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. 11. Todavia, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial. No caso de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas. 12. Portanto, como na presente demanda não houve concessão de tutela de urgência ou de evidência, não há falar em modulação de efeitos, razão pela qual conclui-se pela legitimidade da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação nos termos do julgamento do Tema 986 pelo STJ. 13. Assim, a improcedência liminar do pedido é medida que se impõe. Diga-se, ainda, que a extinção liminar no presente caso encontra previsão no art. 332, II e III, do CPC. Consigne-se que o fundamento desta sentença não exige a citação do réu, conforme autoriza o caput do art. 332, do CPC. A parte recorrente sustenta, em síntese, que: Em sua sentença de primeiro grau, o Respeitável Juízo entendeu, em síntese, inicialmente, pela ilegitimidade da COSERN, em fazer parte da presente ação, por entender que a mesma figurava somente na condição de mera arrecadadora do tributo instituído, e, por conseguinte, deixou de apreciar o pedido constante na inicial, por entender, liminarmente, que o julgamento do Tema 986, junto ao STJ, selou o entendimento que devem ser incluídas na base de cálculo do imposto de circulação de mercadoria e serviços – ICMS, de energia elétrica, a tarifa do uso do sistema de distribuição TUSD e TUST na base de cálculo. Com esse entendimento, o Respeitável Juízo de primeiro grau entendeu por julgar liminarmente improcedente a pretensão deduzida na inicial. Todavia, o julgamento do STJ, relativo ao Tema 986, ainda esbarra na Súmula 166 do STJ, que reconhece a impossibilidade de taxação de tributo sobre imposto de circulação de mercadoria e serviços – ICMS, de fato geradores que estejam fora do momento do consumo, como no caso dos autos. Para melhor compreensão do que se busca através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro. A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função. A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e ultra altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica: Sendo assim básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999: (...) O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto – pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária –, no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida. Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”. Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida. Esta inexistência de relação jurídico-obrigacional tributária, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente observada por nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por ambas as turmas do Egrégio STJ, in verbis: (...) Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST/TUSD/EUSD, têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria. Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos RESCURSOS REPETITIVOS, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte ementa: (...) Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pela parte Recorrente, notadamente a título de TUST/TUSD/EUSD. Ainda nesta esteira de raciocínio, impende enfatizar que o fato gerador que ocasiona a integração das tarifas TUST/TUSD/EUSD a base de cálculo do ICMS, não pode ensejar a incidência da hipótese prevista na legislação tributária, até mesmo porque essas tarifas consubstanciam o deslocamento da mercadoria dentro da própria companhia, o que de pronto rechaça a possibilidade de cobrança dessa operação, conforme pode-se desprender do enunciado de súmula número 166 do STJ: Por fim, requer: 1) Anular a sentença atacada, em especial para determinar a devolução dos presentes autos ao Juízo de primeiro grau para a conclusão da instrução ainda no primeiro grau, ou caso Vossas Excelências entendam que os autos encontram-se aptos para o julgamento, em atenção ao princípio da causa madura, requerer que seja julgada totalmente procedente a presente demanda, declarando a inexistência de relação jurídico-obrigacional tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, em conformidade com o entendimento sumulado (súmula 166 do STJ), bem como dos entendimentos dos Recursos Repetitivos dos nossos tribunais, e em especial do Superior Tribunal de Justiça, e, em vias de consequência, a condenação do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE na restituição do indébito tributário apurado em planilha dos valores pagos indevidamente dos últimos 05 (cinco) anos, bem como dos recolhimentos indevidos que venham a ser cobrados até a data da cessação da cobrança do tributo de ICMS sobre os fatos geradores, quais sejam TUST/TUSD/EUSD, objeto da presente ação, em decorrência da inexistência de relação jurídica obrigacional, como medida de justiça, como medida de justiça. 2) Requer a condenação dos Recorrentes em custas processuais e honorários advocatícios; 3) Requerer os benefícios da justiça gratuita, tendo em vista a parte Recorrente não ter condições de arcar com os custos processuais e honorários advocatícios; Contrarrazões pelo desprovimento do recurso, em suma. VOTO Defere-se o pedido de justiça gratuita em favor da parte autora/recorrente, nos termos do art. 98 do CPC. A proposta de voto é no sentido de conhecer do recurso para negar-lhe provimento, confirmando a sentença recorrida pelos próprios fundamentos, cuja súmula do julgamento servirá de Acórdão (Lei 9.099/95, art. 46). Submeto, nos termos do art. 40 da Lei n. 9.099/95, o presente projeto de Acórdão para fins de homologação por parte do Juízo de Direito. Após, publique-se, registre-se e intimem-se. ANA LUIZA SILVEIRA CHAGAS Juíza Leiga Com arrimo no art. 40 da Lei 9.099/95, bem como por nada ter a acrescentar ao entendimento acima exposto, HOMOLOGO na íntegra a proposta de voto para que surta seus jurídicos e legais efeitos. MÁDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES Juiz Relator Natal/RN, 1 de Abril de 2025.