Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0000773-43.2011.8.20.0126 Polo ativo JOSE ELIVAN SANTOS DE LIMA Advogado(s): MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA Polo passivo MUNICIPIO DE JACANA Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL CUJO REGIME CELETISTA FOI TRANSMUDADO PARA O ESTATUTÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SEM CONCURSO PÚBLICO. INVALIDADE DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIREITO AO FGTS. RECOLHIMENTO NÃO COMPROVADO PELA EDILIDADE. NÃO PRESCRIÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que negou pedido para condenar município ao pagamento do FGTS relativo ao período em que laborou no regime estatutário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Saber se o vínculo laboral da parte autora com a edilidade é válido e, caso negativo, se faz jus ao recolhimento do FGTS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O vínculo do demandante com o ente federativo é nulo, pois foi contratado, sob o regime celetista, dias antes da promulgação da Constituição Federal vigente e sem concurso público. 4. Mesmo diante da nulidade da contratação, é imperioso o pagamento do FGTS, sob pena de enriquecimento ilícito. 5. Não configurada a prescrição, pois o termo final do prazo prescricional se deu em 2019, mas o feito foi ajuizado ainda em 2011. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso conhecido e provido. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 37, II e IX; Lei n° 8.036/1990, art. 19-A. Jurisprudência relevante citada: STF: Temas 308 e 608; ADPF nº 573/PI – TJRN: AC 0001481-93.2011.8.20.0126, Dra. Martha Danyelle Barbosa substituindo Des. Amílcar Maia, Terceira Câmara Cível, j. 19/11/2024; AC 0100285-87.2017.8.20.0158, Desª. Lourdes de Azevedo, Segunda Câmara Cível, j. 22/09/2023. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade,conhecer e dar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO O Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Santa Cruz proferiu sentença (Id 28036871, págs. 1/5) no processo em epígrafe, ajuizado por José Elivan Santos de Lima, julgando improcedente pretensão no sentido de declarar a nulidade da transmudação do regime celetista para o estatutário e consequente condenação do Município de Jaçanã ao pagamento das parcelas do FGTS que deixaram de ser recolhidas. Inconformado, o demandante interpôs apelação (mesmo Id, págs. 17/21) alegando, em suma, “ser inválido e inconstitucional o ato de transmudação do regime celetista para estatutário, pelo descumprimento das normas constitucionais contidas no art. 37, II, da CF/88 e do art. 19, do ADCT, daí pediu a reforma do julgado. Mesmo intimado (Id 28047287), o ente federativo não apresentou contrarrazões (Id 29256527). Sem intervenção ministerial. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo. A Constituição da República estabelece, em seu art. 37, incisos I e II, respectivamente, o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos e o princípio do concurso público. Assim, a investidura em cargos, empregos e funções públicas pressupõe, via de regra, aprovação em concurso. Há, entretanto, exceções estabelecidas pelo legislador constituinte para adequar o princípio do concurso público com a dinâmica da máquina administrativa e do serviço público, sendo permitidas duas formas de investidura em que se dispensa o concurso: a) o cargo em comissão declarado de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, V); e b) a contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX). Desse modo, pode-se dizer que o vínculo jurídico existente entre a administração e o agente público pode ser estatutário, celetista ou jurídico-administrativo. O primeiro se dá pela investidura decorrente de aprovação em concurso público, em que o servidor é nomeado para ocupar cargo efetivo, ou, em alguns casos, em virtude da nomeação para exercício de cargo comissionado; o segundo ocorre pela investidura, também decorrente de aprovação em concurso público, para ocupação de emprego público; o terceiro, por sua vez, se perfaz por contratação temporária, proveniente de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF. Pois bem, de acordo com os elementos probatórios, a parte autora foi contratada pelo ente federativo em 01/10/1988 (Id 28036717, p. 16), sem concurso público e sob o regime celetista, para exercer a função de pedreiro, sendo incontroversa, portanto, a nulidade do vínculo empregatício, porquanto contrário às regras insculpidas no art. 37, incisos II ou IX da Constituição Federal. Importante observar que essa questão antecede a discussão sobre a transmudação do regime celetista para o estatutário, ocorrida, no caso, em 28/05/1997 (Id 28036719, p. 11), transposição essa que é considerada inválida, conforme tese firmada pelo EXCELSO PRETÓRIO na ADPF nº 573/PI, que evidencio: 1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público. A jurisprudência deste TRIBUNAL POTIGUAR, obviamente, é no mesmo sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. COBRANÇA DAS PARCELAS DEVIDAS A TÍTULO DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO RN CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO, PELO REGIME CELETISTA, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO PARA ESTATUTÁRIO, COM A EDIÇÃO DA LCE Nº 122/1994. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA DENTRE AS EXCEÇÕES PREVISTAS NOS ARTS. 19, DO ADCT E 37, V E IX, DA CF. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO FIRMADA ENTRE AS PARTES. OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PAGAR EVENTUAIS SALDOS SALARIAIS NÃO PAGOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, BEM COMO DE EFETUAR O DEPÓSITO DAS PARCELAS REFERENTES AO FGTS. ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS No 596.478/RR E 765.320/MG. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0001481-93.2011.8.20.0126, Dra. Martha Danyelle Barbosa substituindo Des. Amílcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 19/11/2024, PUBLICADO em 22/11/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA SUSCITADA PELA RELATORA. ACOLHIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE TOUROS. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL A PAGAR VERBAS RELATIVAS ÀS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, 13º SALÁRIO E FGTS. CONTRATAÇÃO NULA NÃO SE SUBMETE AO REGIME CELETISTA NEM ESTATUTÁRIO. DEVIDO APENAS O PAGAMENTO DO FGTS DURANTE O PERÍODO LABORADO. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. PRECEDENTES. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0100285-87.2017.8.20.0158, Desª. Lourdes de Azevedo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 22/09/2023, PUBLICADO em 24/09/2023) Todavia, reconhecida a invalidade do vínculo entre o servidor e a administração pública, não há sequer como determinar qual o regime aplicável ao caso, se jurídico-administrativo ou celetista, eis que a nulidade desse contrato, decorrente da mácula à regra constitucional, o inabilita no tocante a seus efeitos, sendo devida a retribuição financeira pelo serviço prestado e, em função do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, o pagamento de FGTS do período laboral, conforme julgamento proferido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 705.140/RS (Tema 308), quando foi firmada a seguinte tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Assim, em face do vínculo laboral entre as partes e para que não ocorra o enriquecimento ilícito, tem o recorrente o direito ao FGTS não comprovadamente recolhido durante o período laboral. E não se diga que a pretensão autoral está prescrita, posto que com relação a esta matéria o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgou o Agravo em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 709.212/DF (Tema 608), assim ementado: EMENTA: Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE 709.212, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014) Na ocasião, a Excelsa Corte decidiu modular os efeitos da decisão conforme proposição do Relator, que transcrevo: “A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” [sublinhado não original] Então, considerando que no presente caso a prescrição estava em curso porque as parcelas pleiteadas são aquelas que deixaram de ser recolhidas com a transmudação do regime celetista para estatutário, ocorrida, repito, em 28/05/1997, o prazo a ser observado é de 5 (cinco) anos, a contar de 13/11/2014, findando, portanto, em 13/11/2019, não restando configurada a causa extintiva porque a ação foi ajuizada ainda em 20/04/2011.
Diante do exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença combatida, condenando o Município de Jaçanã ao recolhimento do FGTS da parte autora a partir de junho/1997, perdurando enquanto existente o vínculo laboral com a edilidade. Inverto o ônus sucumbencial, agora sob responsabilidade do ente federativo, devendo o percentual dos honorários advocatícios serem fixados na fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC). É como voto. Desembargadora Berenice Capuxú Relatora Natal/RN, 14 de Abril de 2025.