Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - EXECUÇÃO FISCAL - 0817641-50.2024.8.20.5124 Partes: MUNICIPIO DE PARNAMIRIM x ELETROCOL - ELETRIFICACOES E CONSTRUCOES LTDA SENTENÇA
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por Ecil Empresa de Construção e Incorporação Ltda. nos autos da presente execução fiscal ajuizada pelo Município de Parnamirim, objetivando a cobrança de ISSQN (Id.150646629). Apesar de intimado, o Município não se manifestou sobre a defesa apresentada nos autos (Id.155770894). É o relatório. A executada alega nulidade do processo administrativo tributário (PAT) e da citação nesta execução. Todavia, não procede a alegação de nulidade do PAT, pois se verifica que, antes da publicação do edital, o Fisco envidou tentativas de intimação por via postal (Id.140969655 - Pág. 42/70), o que afasta a nulidade absoluta. De igual modo, não há nulidade de citação na presente execução, uma vez que houve o comparecimento espontâneo da executada aos autos, por meio da petição de Id. 148251981, nos termos do art. 239, §1º, do CPC. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. A exceção deve ser acolhida, porque após o julgamento do emblemático REsp 1166039/RN, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 01.06.2010, o Colendo STJ definiu que não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta. Veja-se: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso especial não provido." Dessa forma, considera-se que, se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador do ISSQN. No caso concreto, conforme documentação constante do processo administrativo fiscal, verifica-se que a obra objeto da autuação do Fisco municipal foi desenvolvida mediante incorporação direta, isto é, realizada pelo próprio incorporador em terreno de sua propriedade, com recursos próprios e por sua conta e risco, como esclarecem, a título exemplificativo, a certidão cartorária de Id.140969654 - Pág. 9/14, o RRT de Id.140969654 - Pág. 15, o Alvará de Construção (Id.140969654 - Pág. 19) e o Habite-se (Id.140969654 - Pág. 20). Assim, inexiste fato gerador válido para a incidência do imposto, o que acarreta a nulidade das CDAs que instruem a presente execução.
Ante o exposto, acolho a exceção de pré-executividade e, por consequência, declaro a nulidade das CDAs que instruem o processo, extinguindo a presente execução fiscal, com fundamento no art. 485, IV, do CPC. Sem custas. Condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. PARNAMIRIM/RN, data registrada no sistema MARTA SUZI PEIXOTO PAIVA LINARD Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)1