Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TRIBUNAL PLENO Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0826993-86.2019.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): Polo passivo FARMAFORMULA LTDA Advogado(s): DANIEL CABRAL MARIZ MAIA EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ICMS E ISS. TEMA 379 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE EXCEPCIONAL. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão que, com base no art. 1.030, I, b, do CPC/2015, negou seguimento a recurso extraordinário por estar o acórdão recorrido em conformidade com o entendimento firmado pelo STF no Tema 379 da repercussão geral, referente à incidência de ISS sobre medicamentos manipulados sob encomenda e ICMS sobre medicamentos de prateleira, com modulação dos efeitos da decisão. A parte agravante alegou inaplicabilidade do precedente e sustentou que o crédito tributário decorrente de ISS deveria ser exigido, mesmo após recolhimento de ICMS sobre o mesmo fato gerador. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o caso concreto se enquadra em alguma das hipóteses excepcionais de modulação dos efeitos do Tema 379 do STF; (ii) verificar se é possível a cobrança de ISS sobre fato gerador já tributado pelo ICMS, sem configuração de bitributação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 1.030, I, b, do CPC/2015 autoriza a negativa de seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão alinhado a entendimento firmado pelo STF em repercussão geral. 4. O Tema 379 do STF fixou a incidência de ISS sobre medicamentos manipulados sob encomenda e ICMS sobre medicamentos de prateleira, modulando os efeitos ex nunc, com ressalvas expressas para hipóteses de bitributação, ausência de recolhimento de tributo, créditos objeto de processo administrativo ou ações judiciais pendentes até a data da publicação do acórdão de mérito. 5. A modulação visa prestigiar a boa-fé e a segurança jurídica, impedindo que contribuintes que recolheram um tributo sob interpretação vigente à época sejam onerados novamente pelo mesmo fato gerador. 6. O acórdão recorrido constatou que o fato gerador do ISS pretendido já havia sido tributado pelo ICMS, caracterizando hipótese de bitributação vedada pelo STF no próprio Tema 379, afastando a cobrança municipal. 7. Não foi demonstrada ocorrência de exceção que autorizasse a cobrança retroativa do ISS, razão pela qual a decisão agravada se mantém. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: 1. A modulação de efeitos do Tema 379 do STF, fixada nos embargos de declaração do RE 605.552/RS, impede a cobrança retroativa de ISS sobre fato gerador já tributado pelo ICMS, salvo nas hipóteses excepcionais expressamente previstas. 2. A bitributação sobre o mesmo fato gerador é vedada, devendo prevalecer o tributo recolhido de boa-fé pelo contribuinte antes da publicação do acórdão de mérito do Tema 379. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CPC/2015, arts. 1.030, I, b, e 85, § 11; LC nº 116/2003; CTN, arts. 114 e 118. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 605.552/RS (Tema 379), Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 05.08.2020; STF, RE 605.552 ED-segundos, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 15.03.2021; STJ, Súmula 393. ACÓRDÃO ACORDAM os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em sessão plenária, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. RELATÓRIO
Cuida-se de Agravo Interno (Id. 31664328) interposto por MUNICÍPIO DE NATAL em face da decisão que negou seguimento aos apelos extremos (Id. 30323593) interposto pela parte ora agravante, por aplicação do entendimento firmado no Tema 379 do Supremo Tribunal Federal (RE 605552). A Edilidade agravante argumenta que o Tema 379/STF não se aplica ao caso em questão, uma vez que, ao julgar o referido Precedente Qualificado, o STF, apesar de ter modulado seus efeitos de forma ex nunc, elencou exceções à regra de incidência do paradigma. Dentre essas exceções, destaca-se aquela que estabelece que “OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ATINENTES À CONTROVÉRSIA E QUE FORAM OBJETO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, CONCLUÍDO OU NÃO, ATÉ A VÉSPERA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO” (sic) não estariam abarcados pela fundamentação do Tema 379/STF. Essa, segundo a parte agravante, é precisamente a hipótese dos autos. Acrescenta, ainda que “a primeira conclusão é que os efeitos do Tema 379 são EX NUNC, ou seja, NÃO RETROAGEM. Desse modo, restariam convalidados os pagamentos feitos em desacordo com o Tema 379. Ok. Entretanto, o Tema prevê hipóteses expressas em que HÁ a RETROATIVIDADE dos efeitos do Tema 379, entre elas, as hipóteses em que foram manejados processos administrativo ou judicial sobre a matéria e para evitar bitributação. Nota-se, inclusive, que a bitributação está elencada como uma hipótese que CAUSA retroação dos efeitos do Tema, naturalmente para evitá-la de acontecer. É dizer, se os efeitos ex nunc (regra) causarem bitributação, deverá ensejar a excepcionalidade da retroação dos efeitos”. Pede o provimento do agravo para que sejam admitidos ambos os apelos extremos, com o correspondente envio dos autos em grau recursal à instância superior. Contrarrazões apresentadas (Id. 32300003). É o relatório. VOTO Sem maiores argumentações, realço que o agravo interno manejado preenche os requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. No entanto, embora admitida a via recursal pretendida, verifico, desde já, que os fundamentos lançados não se revelam hábeis a autorizar a modificação da decisão agravada. Isso porque, conforme preceitua o art. 1.030, I, b, do CPC/2015, deverá ser negado seguimento a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime da Repercussão Geral ou dos Recursos Repetitivos. No caso em apreço, sustenta a parte agravante a inaplicabilidade do Precedente Vinculante invocado na decisão agravada, sob o argumento de que o teor do referido tema (TEMA 379/STF) não se aplica ao crédito tributário aqui discutido, ao contrário do que entendeu o TJRN, uma vez que a situação se enquadra justamente nas hipóteses de exceção indicadas no entendimento sedimentado no RE nº 605552”; mormente porque “trata acerca de Ação de Execução Fiscal visando o adimplemento de crédito tributário oriundo da verificação de fato imponível relativo ISS Próprio apurado através de Auto de Infração nº 505191210, lavrado em 05/09/2017 por meio do Processo Fiscal Administrativo nº 20170094263”. Contudo, não se constata qualquer equívoco que venha a acometer a decisão recorrida, tendo em vista que o decisum se encontra em sintonia com o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do Tema 379 (RE 605552/RS) da Repercussão Geral. Nesse limiar, confira-se a transcrição da tese e ementa firmadas no referido Precedente Qualificado: TEMA 379/STF No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor. Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 605552, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) Ocorre que, em sede de embargos de declaração, como já exaustivamente demonstrado nos autos, os efeitos da referida decisão foram modulados, com aplicação ex nunc, nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu ambos os embargos de declaração e modulou os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc, a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional, tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 5.3.2021 a 12.3.2021. Eis a ementa do julgado dos embargos de declaração do Tema 379: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 379. ICMS E ISS. OPERAÇÕES MISTAS REALIZADAS POR FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PEDIDOS DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO. ACOLHIMENTO. 1. A Corte fixou, no acórdão embargado, a tese de que “[i]ncide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. 2. A ausência de modulação dos efeitos da decisão ensejaria impactos financeiros indesejados em desfavor dos contribuintes, bem como dos estados e dos municípios, entes políticos cujas finanças já estão combalidas, e resultaria em grande insegurança jurídica, indo de encontro à boa-fé dos contribuintes que recolheram um tributo acreditando ser o correto. 3. Embargos de declaração acolhidos, modulando-se os efeitos da decisão embargada, bem como se estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a se convalidarem os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, deverão ser observados o entendimento desta Corte, bem como o prazo decadencial e o prescricional. (RE 605552 ED-segundos, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 09-04-2021 PUBLIC 12-04-2021) Observe-se que, além de limitar a aplicação do Precedente Qualificado a casos futuros, contados a partir da publicação do acórdão, a modulação também previu exceções específicas, cuidadosamente estabelecidas para preservar a segurança jurídica e proteger contribuintes de boa-fé, que restringem a aplicação retroativa aos casos expressamente mencionados, evitando assim a incerteza e insegurança jurídica decorrente de uma aplicação indiscriminada da decisão. Assim, a Corte Local, soberana na análise de fatos e provas carreados nos autos, compreendeu que entender de forma distinta, ensejaria duplicidade na cobrança do imposto em questão, mormente, porque o fato gerador em questão já foi objeto de tributação por parte do Estado do RN, in casu, recolhido por meio de ICMS. De modo que, este Tribunal não constatou a presença de nenhuma das exceções que poderiam afastar a modulação dos efeitos da decisão, da forma ex nunc, não havendo o que falar em retroatividade do Tema 379/STF. Para melhor compreensão, colaciono excertos do acórdão (Id. 27733935), que confirmou a sentença: [...] O fato é que a exceção de pré-executividade apresentada pela farmácia de manipulação foi o meio de defesa adequado para a situação. A exceção de pré-executividade é mecanismo aceito para a alegação de matérias cognoscíveis de ofício que independem de dilação probatória, como previsto na Súmula 393 do STJ: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso, a discussão não exige dilação probatória, ao contrário do que foi sustentado pelo Município apelante. A magistrada de primeiro grau aplicou corretamente o entendimento firmado pelo STF no Tema 379, considerando todas as provas e documentos constantes dos autos, inclusive o Processo Fiscal Administrativo nº 20170094263. A regra geral estabelecida com o julgamento do RE 605.552/RS, em 05/08/2020, é a seguinte: “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira”. Dada a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para convalidar os recolhimentos de ICMS e ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, a fim de evitar injustiças, o Supremo Tribunal Federal ressalvou quatro hipóteses específicas. Dentre as exceções previstas, está o item iii: “os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento”. O apelante defende que tal hipótese se aplica ao presente caso, em razão da existência do Processo Fiscal Administrativo nº 20170094263, que foi concluído antes da publicação da ata de julgamento do Tema 379. Contudo, caso fosse admitida a cobrança do ISS defendida pelo Município por meio do referido processo administrativo, haveria uma cobrança cumulativa de tributos sobre o mesmo fato gerador, pois a farmácia de manipulação já havia recolhido o ICMS devido. Ou seja, o acolhimento da pretensão do ente municipal configuraria uma cobrança simultânea de ICMS e ISS, o que foi rechaçado pelo próprio STF no julgamento do RE 605.552/RS. A matéria foi devidamente analisada pela decisão recorrida, na qual o Juízo a quo reconheceu a impossibilidade da bitributação, não restando dúvidas quanto ao descabimento da presente cobrança. Nesse sentido, é o precedente desta Corte de Justiça, como podemos ver: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. FATO GERADOR TRIBUTADO PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. POSTERIOR ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE QUE A SITUAÇÃO SERIA DE RECOLHIMENTO DE ISS: RE 605.552/MS (TEMA 379). MODULAÇÃO DE EFEITOS NESSE ACÓRDÃO DO STF PARA CONVALIDAR OS RECOLHIMENTOS DE ICMS E DE ISS EFETUADOS EM DESACORDO COM A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESTÍGIO À BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FATO GERADOR JÁ OBJETO DE TRIBUTAÇÃO POR PARTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.- No julgamento do RE 605.552/RS - Relator Ministro Dias Toffoli - julgado em 05/08/2020 – Tema 379, o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.”- Assim, como regra, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.”- Todavia, ficam convalidados os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral: (i) nas hipóteses de comprovada bitributação; ii) nas hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) nos créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) nas ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional.- A modulação efetuada pelo Supremo Tribunal Federal para convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral ocorreu para prestigiar contribuintes de boa-fé que recolheram um tributo acreditando ser o correto para aquela situação concreta.- Se o contribuinte recolheu determinado tributo achando ser o devido (no caso, o ICMS), pois na época pairava dúvida ou incerta quanto ao tema e anos depois, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não era caso de pagamento de ICMS, mas de ISS, o contribuinte não pode ser novamente tributado, conforme o item I da modulação.- De fato, entende a jurisprudência que as ressalvas realizadas pelo Supremo no Tema 379, “devem ser interpretadas em consonância com o objetivo principal da modulação, que foi proteger o contribuinte que pagou um dos tributos de boa-fé, de forma a garantir a segurança jurídica e evitar a bitributação.” (TJRJ - AC 01126243520108190002 201400100992 - Relator Desembargador Nagib Slaibi Filho – 6ª Câmara Cível – julgado em 07/12/2022). (APELAÇÃO CÍVEL, 0857230-06.2019.8.20.5001, Des. João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 04/06/2024, PUBLICADO em 05/06/2024) Dessa forma, considerando que o fato gerador ensejador do ISS discutido no processo já foi objeto de inscrição por parte do Estado do Rio Grande do Norte (ICMS), não se admite, em respeito à segurança jurídica e às diretrizes estabelecidas no Tema 379, que o Município do Natal dê seguimento a tal cobrança.
Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso. Em virtude do desprovimento do recurso, majoro a condenação em honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É como voto. [...] Desse modo, não se verifica, nas razões da parte agravante, quaisquer argumentos aptos a infirmar a decisão que aplicou o Tema 379 do STF, nos termos do art. 1030, I, do CPC/2015, para negar seguimento aos recursos extraordinário e especial.
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e não provimento do agravo interno, para manter a decisão agravada em todos os seus termos. É como voto. Natal/RN, data do sistema. Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente 2/4 Natal/RN, 15 de Setembro de 2025.