Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TRIBUNAL PLENO Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0836941-52.2019.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): Polo passivo FARMAFORMULA LTDA Advogado(s): DANIEL CABRAL MARIZ MAIA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ART. 1.030, I, “B”, DO CPC/2015. TEMA 379/STF. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ISS E ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO EX NUNC. AUSÊNCIA DE EXCEÇÕES. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário e a recurso especial, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC/2015, ao reconhecer que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 379 da repercussão geral, relativo à incidência de ISS e ICMS nas operações realizadas por farmácias de manipulação, mantendo-se a extinção de execução fiscal de ISS diante do recolhimento anterior de ICMS e da modulação de efeitos do precedente vinculante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se o Tema 379/STF é aplicável ao crédito tributário de ISS constituído em processo administrativo anterior à publicação da ata de julgamento do referido precedente, bem como se estaria configurada alguma das exceções à modulação de efeitos apta a afastar sua aplicação ex nunc, permitindo a cobrança do ISS sem violação à vedação à bitributação. III. RAZÕES DE DECIDIR O agravo interno preenche os requisitos de admissibilidade, mas seus fundamentos não são suficientes para modificar a decisão agravada, que aplicou corretamente o art. 1.030, I, “b”, do CPC/2015. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 379 (RE 605.552/RS), fixou tese vinculante quanto à incidência do ISS sobre medicamentos manipulados sob encomenda e do ICMS sobre medicamentos de prateleira, com modulação de efeitos para aplicação ex nunc. A modulação de efeitos estabelecida nos embargos de declaração do Tema 379 convalidou os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese firmada, ressalvadas hipóteses específicas, com o objetivo de preservar a segurança jurídica e a boa-fé do contribuinte. A Corte de origem, soberana na análise do conjunto fático-probatório, constatou que, no período questionado, houve recolhimento do ICMS pelo contribuinte, o que afasta a possibilidade de nova cobrança de ISS sobre o mesmo fato gerador. A admissão da cobrança do ISS, nas circunstâncias dos autos, implicaria bitributação, situação expressamente rechaçada pelo STF no julgamento do Tema 379. Não se verifica a presença de nenhuma das exceções previstas na modulação de efeitos que autorizariam a aplicação retroativa da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte é firme no sentido de prestigiar a boa-fé do contribuinte e vedar a cobrança cumulativa de ICMS e ISS em hipóteses análogas. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno conhecido e não provido. Tese de julgamento: A decisão que aplica o art. 1.030, I, “b”, do CPC/2015 deve ser mantida quando o acórdão recorrido estiver em conformidade com precedente vinculante do STF firmado em regime de repercussão geral. A modulação de efeitos do Tema 379/STF impede a cobrança retroativa de ISS quando já houve recolhimento de ICMS pelo contribuinte de boa-fé, sob pena de bitributação. As exceções à modulação de efeitos do Tema 379/STF devem ser interpretadas restritivamente, em consonância com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.030, I, “b”, e art. 85, § 11; LC nº 116/2003, subitem 4.07. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 605.552/RS (Tema 379 da Repercussão Geral), Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 05.08.2020; STF, RE nº 605.552/RS, embargos de declaração, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 15.03.2021; TJRN, Apelação Cível nº 0826993-86.2019.8.20.5001, Terceira Câmara Cível, j. 25.10.2024; TJRN, Apelação Cível nº 0857230-06.2019.8.20.5001, Terceira Câmara Cível, j. 04.06.2024. ACÓRDÃO ACORDAM os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em sessão plenária, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO
Cuida-se de agravo interno (Id. 33877347) interposto pelo MUNICÍPIO DE NATAL, em face da decisão (Id. 31944316) que negou seguimento aos recursos especial e extraordinário, manejados pelo ora agravante, por aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 379 (RE 605552/RS). Em suas razões, o agravante sustentou a inadequação do tema aplicado para a negativa de seguimento aos apelos extremos. Ao final, pugnou pelo provimento do agravo, a fim de que sejam admitidos os recursos especial e extraordinário, com o correspondente envio dos autos em grau recursal à instância superior. Contrarrazões apresentadas (Id. 34612211). É o relatório. VOTO Sem maiores argumentações, realço que o agravo interno manejado preenche os requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. No entanto, embora admitida a via recursal pretendida, verifico, desde já, que os fundamentos lançados não se revelam hábeis a autorizar a modificação da decisão agravada. Isso porque, conforme preceitua o art. 1.030, I, b, do CPC/2015, deverá ser negado seguimento a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos. No caso em apreço, sustenta a parte agravante a inaplicabilidade do precedente vinculante invocado na decisão agravada, sob o argumento de que o teor do Tema 379/STF não se aplica ao crédito tributário discutido nestes autos, ao contrário do que entendeu o TJRN, uma vez que a situação se enquadra justamente nas hipóteses de exceção indicadas no entendimento sedimentado no RE nº 605552; mormente porque “Verifica-se nos presentes autos que o crédito tributário de ISS foi constituído em processo administrativo encerrado anteriormente à publicação do Tema 379/STF (Ids. 26897285 e 26897298). Daí porque, tal tema não deve ser aplicado na espécie, pois a hipótese dos autos se enquadra justamente na exceção indicada no item “iii” da tese jurídica fixada no Tema 379/STF (RE 605552/RS). [...] Evidente que tal situação não encontra respaldo jurídico na tese jurídica fixada no Tema 379/STF, pois o conjunto probatório dos autos evidencia que o processo administrativo (n. 20170094255) destinado à constituição do ISS exequendo foi instaurado em 05/09/2017 e concluído em 30/10/2019.” Contudo, não se constata qualquer equívoco que venha a acometer a decisão recorrida, tendo em vista que o decisum se encontra em sintonia com o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do Tema 379 (RE 605552/RS) da Repercussão Geral. Nesse limiar, confira-se a transcrição da tese e ementa firmadas no referido Precedente Qualificado: TEMA 379/STF No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor. EMENTA: Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 605552/RS, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) Ocorre que, em sede de embargos de declaração, como já exaustivamente demonstrado nos autos, os efeitos da referida decisão foram modulados, com aplicação ex nunc, nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu ambos os embargos de declaração e modulou os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc, a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional, tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 5.3.2021 a 12.3.2021. Eis a ementa do julgado dos embargos de declaração do Tema 379/STF: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 379. ICMS E ISS. OPERAÇÕES MISTAS REALIZADAS POR FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PEDIDOS DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO. ACOLHIMENTO. 1. A Corte fixou, no acórdão embargado, a tese de que “[i]ncide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. 2. A ausência de modulação dos efeitos da decisão ensejaria impactos financeiros indesejados em desfavor dos contribuintes, bem como dos estados e dos municípios, entes políticos cujas finanças já estão combalidas, e resultaria em grande insegurança jurídica, indo de encontro à boa-fé dos contribuintes que recolheram um tributo acreditando ser o correto. 3. Embargos de declaração acolhidos, modulando-se os efeitos da decisão embargada, bem como se estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a se convalidarem os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, deverão ser observados o entendimento desta Corte, bem como o prazo decadencial e o prescricional. (RE 605552 ED-segundos, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 09-04-2021 PUBLIC 12-04-2021). Observe-se que, além de limitar a aplicação do Precedente Qualificado a casos futuros, contados a partir da publicação do acórdão, a modulação também previu exceções específicas, cuidadosamente estabelecidas para preservar a segurança jurídica e proteger contribuintes de boa-fé, que restringem a aplicação retroativa aos casos expressamente mencionados, evitando assim a incerteza e insegurança jurídica decorrente de uma aplicação indiscriminada da decisão. Assim, a Corte Local, soberana na análise de fatos e provas carreados nos autos, compreendeu que entender de forma distinta, ensejaria duplicidade na cobrança do imposto em questão, mormente, porque o fato gerador em questão já foi objeto de tributação por parte do Estado do RN, in casu, recolhido por meio de ICMS. De modo que, este Tribunal não constatou a presença de nenhuma das exceções que poderiam afastar a modulação dos efeitos da decisão, da forma ex nunc, não havendo o que falar em retroatividade do Tema 379/STF. Para melhor compreensão, colaciono excertos do acórdão (Id. 28593945), que confirmou a sentença: [...] O apelante defende que “o caso dos autos se enquadra justamente nas hipóteses de exceção à modulação de efeitos do RE nº 605.552 (item iii), já que o crédito tributário de ISS ora questionado foi objeto de processo administrativo concluído antes mesmo da publicação da ata de julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 379/STF.” Dos autos, verifica-se que, conforme bem observado pelo julgador a quo, “a executada, durante o período tributado e cobrado pelo Município do Natal procedeu ao recolhimento do ICMS devido, fato esse constatado na fiscalização realizada pela própria Edilidade e demonstrado também pelos documentos trazidos aos autos às fls. 492/644”. Desta feita, em sendo admitida a cobrança do ISS por meio do referido processo administrativo, se configuraria a cobrança cumulativa de tributos sobre o mesmo fato gerador, considerando que a executada promoveu o recolhido o ICMS devido. Assim, restaria configurada a cobrança simultânea de ICMS e ISS, situação rechaçada pelo STF no julgamento do RE 605.552/RS que visa a segurança jurídica com a proteção do contribuinte de boa-fé. Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte de Justiça: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ISS E ICMS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ACOLHIDA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. TEMA 379 DO STF – RE 605.552. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA CONVALIDAR OS RECOLHIMENTOS DE ICMS E DE ISS EFETUADOS EM DESACORDO COM A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESTÍGIO À BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. SEGURANÇA JURÍDICA. FATO GERADOR JÁ OBJETO DE TRIBUTAÇÃO POR PARTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA. SENTENÇA MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (APELAÇÃO CÍVEL, 0826993-86.2019.8.20.5001, Dra. Martha Danyelle Barbosa substituindo Des. Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 25/10/2024, PUBLICADO em 27/10/2024) “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. FATO GERADOR TRIBUTADO PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. POSTERIOR ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE QUE A SITUAÇÃO SERIA DE RECOLHIMENTO DE ISS: RE 605.552/MS (TEMA 379). MODULAÇÃO DE EFEITOS NESSE ACÓRDÃO DO STF PARA CONVALIDAR OS RECOLHIMENTOS DE ICMS E DE ISS EFETUADOS EM DESACORDO COM A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESTÍGIO À BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FATO GERADOR JÁ OBJETO DE TRIBUTAÇÃO POR PARTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. - No julgamento do RE 605.552/RS - Relator Ministro Dias Toffoli - julgado em 05/08/2020 – Tema 379, o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.” - Assim, como regra, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.” - Todavia, ficam convalidados os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral: (i) nas hipóteses de comprovada bitributação; ii) nas hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) nos créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) nas ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional. - A modulação efetuada pelo Supremo Tribunal Federal para convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral ocorreu para prestigiar contribuintes de boa-fé que recolheram um tributo acreditando ser o correto para aquela situação concreta. - Se o contribuinte recolheu determinado tributo achando ser o devido (no caso, o ICMS), pois na época pairava dúvida ou incerta quanto ao tema e anos depois, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não era caso de pagamento de ICMS, mas de ISS, o contribuinte não pode ser novamente tributado, conforme o item I da modulação. - De fato, entende a jurisprudência que as ressalvas realizadas pelo Supremo no Tema 379, “devem ser interpretadas em consonância com o objetivo principal da modulação, que foi proteger o contribuinte que pagou um dos tributos de boa-fé, de forma a garantir a segurança jurídica e evitar a bitributação.” (TJRJ - AC 01126243520108190002 201400100992 - Relator Desembargador Nagib Slaibi Filho – 6ª Câmara Cível – julgado em 07/12/2022).” (APELAÇÃO CÍVEL, 0857230-06.2019.8.20.5001, Des. João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 04/06/2024, PUBLICADO em 05/06/2024) Desta feita, pelas razões expostas, a sentença deve ser mantida. Por fim, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento). É como voto. Desse modo, não se verifica, nas razões da agravante, quaisquer argumentos aptos a infirmar a decisão que aplicou o previsto no art. 1.030, I, "b", do CPC, para negar seguimento ao recurso especial.
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO do agravo interno, para manter a decisão agravada em todos os seus termos. É como voto. Natal/RN, data do sistema. Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Relatora/Vice-presidente E10/11 Natal/RN, 2 de Março de 2026.