Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0812124-36.2015.8.20.5106 Polo ativo MUNICÍPIO DE MOSSORO Advogado(s): FERNANDA LUCENA DE ALBUQUERQUE Polo passivo DEMETRIUS DE OLIVEIRA SILVA Advogado(s): PAULO SERGIO DE SOUSA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MANUTENÇÃO DE INSCRIÇÃO CADASTRAL SEM EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade e extinguiu execução fiscal com resolução de mérito, reconhecendo a inexistência de fato gerador do ISS referente ao período de dezembro/2009 a dezembro/2011. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. A controvérsia consiste em determinar: (i) se a manutenção da inscrição no cadastro mobiliário, desacompanhada de efetiva prestação de serviço, legitima a cobrança do ISS; e (ii) se a ausência de baixa cadastral é suficiente para configurar o fato gerador do tributo. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A exceção de pré-executividade é cabível para matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 393 do STJ. 2. A cobrança do ISS pressupõe a efetiva prestação de serviço, nos termos do art. 116, I, do CTN e da LC nº 116/2003, não bastando a simples manutenção de inscrição ativa no cadastro mobiliário do Município. 3. Restando comprovado, mediante prova documental idônea, que o executado não exerceu atividade autônoma no período questionado, é indevida a cobrança do tributo. 4. A ausência de baixa cadastral constitui mero descumprimento de obrigação acessória, que não legitima a exigência do crédito tributário, à luz do princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I). IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Apelação conhecida e desprovida. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ISS depende da comprovação da efetiva prestação de serviço, sendo insuficiente a mera manutenção de inscrição ativa no cadastro mobiliário do Município. 2. A ausência de baixa cadastral não legitima a exigência do tributo, quando comprovada a inexistência de fato gerador. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 116, I; LC nº 116/2003, arts. 1º e 3º; Lei nº 6.830/80, art. 16. Jurisprudência relevante citada: TJRN, AC nº 0803032-24.2021.8.20.5106, Rel. Des. Ibanez Monteiro, j. 21/02/2024; TJRN, AC nº 0804691-78.2015.8.20.5106, Rel. Des. João Rebouças, j. 07/02/2025. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, Acordam os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à Apelação Cível, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Mossoró/RN em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró/RN, que, nos autos da Execução Fiscal registrada sob nº 0812124-36.2015.8.20.5106, intentada em desfavor de Demetrius Oliveira Silva, extinguiu o feito nos seguintes termos (Id 31346051): (…)
Ante o exposto, ACOLHO Exceção de Pré-Executividade (ID n° 136553810), para DECLARAR EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO, em razão da inexigibilidade dos créditos de ISS dos exercícios de 2009 e 2011 (CDA n° 071.048.01199.0, ante a inexistência de relação jurídico-tributária, nos termos do art. 156, X, do CTN e art. 924, III, c/c artigo 925, do CPC. Proceda a Secretaria com a expedição de alvará para devolução da quantia de R$ 1.018,35 em favor do executado DEMETRIUS OLIVEIRA SILVA, cujos dados da conta de sua titularidade deverão ser informados pelo beneficiário, em 5 dias. Defiro o pedido de gratuidade judiciária, eis que presentes seus requisitos legais. Face o princípio da causalidade, as custas e honorários advocatícios sucumbenciais deverão ser suportados pelo executado. Aquelas, na forma da lei e estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor da execução, o que faço com fundamento no art. 85, § 3º, I do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em razão de litigar sob o pálio da gratuidade judiciária”. Irresignado, em parte, com o julgamento acima referenciado, o ente público dele apelou (Id 31346054), aduzindo, em síntese, que: a)“a mera alegação de que o recorrido passou a residir e trabalhar em outras localidades, não representa prova inequívoca de que houve o encerramento das atividades como autônomo”; b) “o Código Tributário Municipal (LC 96 de 2013) impõe o dever do contribuinte de informar ao Fisco Municipal qualquer alteração de dados, como o encerramento de suas atividades”; c) “a inscrição no cadastro de atividade mobiliária do município, por si só, não acarreta a obrigação de recolher o ISSQN ou Taxa, mas gera a presunção relativa de que o serviço foi prestado, cabendo ao contribuinte o ônus de comprovar a ausência do fato gerador, quando for o caso”; e) “a dívida, devidamente revestida de todos os elementos exigidos pela lei, tem a eficácia de prova pré-constituída e goza da presunção de liquidez e certeza, conforme dicção do artigo 3º da Lei nº 6.830/80”. Com base nos fundamentos supra, postulou pelo conhecimento e provimento do recurso, determinando o regular prosseguimento da demanda executiva. Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção do édito em vergasta (Id 31346057). Desnecessária a intervenção do Ministério Público no caso, porquanto ausente a configuração de qualquer hipótese inserta no art. 178 do Código Processual Civil. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível. Cinge-se o mérito recursal em aferir o acerto do decisum de primeiro grau que, acolhendo a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, extinguiu o feito com resolução de mérito. A princípio, diga-se que o expediente manejado pelo recorrido, de construção doutrinária-jurisprudencial, oposta pelo devedor por simples petição nos autos, é admissível nos casos em que o Juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica com as condições da ação ou nulidades e defeitos flagrantes do título executivo, desde que se encontre suficientemente provada, sendo desnecessária qualquer dilação probatória para tal intento. Sobre o tema, nos ensina Leandro Paulsen que “a exceção de pré-executividade constitui simples petição apresentada nos autos da execução fiscal apontando a ausência de alguma das condições da ação (como a ilegitimidade passiva), de pressuposto processual ou mesmo de causas suspensivas da exigibilidade ou extintivas do crédito que não demandem dilação probatória”1. No mesmo sentido é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça em seu verbete 393, como se vê abaixo: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Ao compulsar o caderno processual, visualiza-se que a referida exceção fora acolhida por ter entendido a magistrada singular que para o seu acolhimento dispensável seria a realização de dilação probatória. A princípio, consigne-se não se olvidar que, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. No caso em análise, verifica-se que a execução fiscal tem por objeto a cobrança de créditos de Imposto Sobre Serviços (ISS), referentes aos exercícios de dezembro/2009 a dezembro/2011, conforme consta na CDA nº 071.048.01199.0. Acerca da matéria subjacente, sabe-se que, a despeito da inscrição no Cadastro Mobiliário de Contribuintes gerar presunção relativa de exercício da atividade, tal presunção foi afastada por prova documental idônea. Na espécie, o excipiente esclareceu que residiu no município de Mossoró até o ano de 2002. Durante esse período, integrou os quadros de uma cooperativa e era responsável pelo recolhimento do ISS incidente sobre as atividades ali desenvolvidas. Após 2022, o executado defende a inexistência de fato gerador, eis que passou a residir em outros estados. Ao analisarmos as assinaturas na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do recorrido, verifica-se a existência de vínculo empregatício durante o período em questão, com a Associação de Programas em Tecnologias Alternativas (APTA), de CNPJ nº 36.044.980/0001-71, localizada na Rua Bartovino Costa, Colatina/ES. Deveras, para além da anotação acima, tem-se a existência de declaração emitida pela empregadora que comprova que o recorrido trabalhou na referida localidade no período compreendido entre dezembro de 2005 e março de 2016 (Id 136556829). Por outro lado, é importante salientar que o fato não foi controvertido pela Fazenda Pública, o qual se limitou a defender a legalidade das cobranças, fundamentando-se na inércia do contribuinte em promover a baixa cadastral. Ora, de há muito esta Corte de Justiça possui orientação no sentido de que a mera manutenção da inscrição municipal, desacompanhada da efetiva prestação do serviço, não é suficiente para legitimar a cobrança do ISS (art. 1º da LC nº 116/2003). A corroborar: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. INSCRIÇÃO CADASTRAL SEM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o Embargos à Execução, ajuizado com o objetivo de declarar a inexigibilidade de crédito tributário decorrente da cobrança de ISS autônomo, reconhecendo a ausência de fato gerador do tributo no período executado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A controvérsia consiste em determinar: (i) a ocorrência de prescrição da pretensão deduzida nos embargos; (ii) a exigibilidade do ISS com base na manutenção do cadastro mobiliário, apesar da ausência de efetiva prestação de serviço. III. RAZÕES DE DECIDIR3. Os embargos à execução fiscal, por se tratarem de meio de defesa do executado no próprio processo executivo, não se submetem ao prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32, mas sim ao prazo de 30 dias previsto no art. 16 da Lei nº 6.830/80, devidamente observado no caso concreto.4. A cobrança do ISSQN pressupõe a efetiva prestação de serviço, nos termos do art. 116, I, do CTN e da LC nº 116/2003, não bastando a simples manutenção de inscrição ativa no cadastro mobiliário do Município.5. Restando comprovado, mediante prova documental idônea, que não houve exercício de atividade autônoma no período questionado, é indevida a cobrança do tributo.6. A ausência de baixa cadastral não tem o condão de legitimar a exigência do ISS, à luz do princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I).7. Jurisprudência desta Corte confirma a inexigibilidade de tributo quando não comprovada a ocorrência do fato gerador, ainda que haja descumprimento de obrigação acessória. IV. DISPOSITIVO8. Conhecido e desprovido o recurso. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 116, I; LC nº 116/2003, arts. 1º e 3º; Lei nº 6.830/80, art. 16; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º.Jurisprudência relevante citada: TJRN, AC nº 0803032-24.2021.8.20.5106, Rel. Des. Ibanez Monteiro, j. 21/02/2024; TJRN, AC nº 0804691-78.2015.8.20.5106, Rel. Des. João Rebouças, j. 07/02/2025. (Apelação Cível nº 0838675-09.2017.8.20.5001, Rel. Desª. Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, julgado em 06/06/2025, publicado em 09/06/2025). DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO INTERPOSTO NA ORIGEM. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LASTRO PROBATÓRIO SUFICIENTE A EDIFICAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DAS FACULDADES PROCESSUAIS DAS PARTES. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. JULGAMENTO DEVIDAMENTE MOTIVADO. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA OBSERVADOS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE A SER DECRETADA. ISS. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELO FISCO MUNICIPAL. PARTE EMBARGANTE QUE COMPROVA QUE ESTAVA EXERCENDO SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS EM OUTRO ESTADO NO PERÍODO COBRADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO SUFICIENTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ENSEJADORA DA INCIDÊNCIA DO ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVA QUE COMPETIRIA AO FISCO. AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO QUE CONSTITUI MERO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E PODERIA ENSEJAR A APLICAÇÃO DE MULTA. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO DEMONSTRADA SUFICIENTEMENTE. EMBARGOS À EXECUÇÃO PROVIDOS. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL QUE SE IMPÕE. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJRN, Apelação Cível nº 0913126-29.2022.8.20.5001, Rel. Des. Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, julgado em 15/06/2024, publicado em 17/06/2024). (Grifos acrescidos). Desta feita, não revelada a idoneidade da Certidão de Dívida Ativa que fundamenta o pedido executivo, bem como do próprio fato gerador da incidência tributária, impõe-se a rejeição aos fundamentos trazidos na insurgência em análise, para extinguir a execução em sua integralidade.
Diante do exposto, conheço e nego provimento à Apelação Cível, mantendo integralmente a sentença impugnada. É como voto. Natal/RN, data de registro no sistema Desembargador Cornélio Alves Relator 1 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva: 2017, p. 467-468. Natal/RN, 7 de Julho de 2025.