Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0808891-84.2022.8.20.5106 Polo ativo EXPRO DO BRASIL SERVICOS LTDA Advogado(s): ALESSANDRA BITTENCOURT DE GOMENSORO, MARIO GRAZIANI PRADA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO E PARA FINS DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO TITULAR/CONTRIBUINTE. MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIAS E PRODUTOS. NÃO-CONSTITUIÇÃO DE FATO GERADOR DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1.099 DO STF. ADC 49. IRRELEVÂNCIA DA LOCALIZAÇÃO FÍSICA DOS ESTABELECIMENTOS. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO INICIAL VEROSSÍMIL NESTE SENTIDO. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO QUE JULGOU A ADC 49. EFICÁCIA JURÍDICA DA DECISÃO SOMENTE A PARTIR DE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 EM RELAÇÃO AO CREDITAMENTO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Turma da Primeira Câmara Cível desta Egrégia Corte de Justiça, nos termos do art. 942 do CPC, por maioria de votos, em conhecer e julgar provido em parte o recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Desembargadores Cornélio Alves e Ibanez Monteiro. Foi lido o acórdão e aprovado. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível nº 0808891-84.2022.8.20.5106 interposto pela Expro do Brasil Serviços Ltda. em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Mossoró que, em sede de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada contra o Estado do Rio Grande do Norte, julgou improcedente o pleito inicial, condenando a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocaticios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Em suas razões recursais, no ID 24236126, a parte apelante alega que “o caso da Apelante está plenamente sujeito aos efeitos do julgamento de mérito da ADC 49, razão pela qual não poderia a r. sentença ter julgado improcedentes os pedidos formulados e mantido hígido o crédito tributário objeto do auto de infração 137/2021”. Indica que “o crédito tributário sob discussão foi constituído pela lavratura do auto de infração 23.3.2021 e, portanto, o respectivo processo administrativo estava pendente de conclusão em 29.4.2021, marco estabelecido pelo E. STF na ressalva da modulação dos efeitos da decisão de mérito proferida na ADC 49, não merece prosperar a r. sentença apelada”. Pontua que “apesar da ADC 49 não ter inovado na jurisprudência, tampouco revertido entendimento anteriormente pacificado – pelo contrário, apenas reafirmou a jurisprudência dominante há pelo menos 25 anos –, a modulação dos efeitos buscou proteger as finanças dos Estados que seguiam arrecadando o ICMS nas referidas operações, de modo a impossibilitar a restituição dos valores já recolhidos e conferir tempo hábil aos Estados para a regulamentação da transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular”. Destaca que “a Súmula 166 do E. STJ, o Tema Repetitivo 259 do E. STJ e a Repercussão Geral 1099 compartilham da mesma premissa: a tributação pelo ICMS exige essa transferência de titularidade resultante de um negócio jurídico (circulação jurídica). A ADC 49 simplesmente corroborou o entendimento já solidificado nas Cortes Superiores, sem introduzir outros aspectos. No próprio julgamento da ADC, foi observado que não havia controvérsia judicial sobre o ponto, já pacificado há muito, o que foi também reconhecido na r. sentença apelada”. Discorre sobre o não cabimento da multa aplicada, bem como que a mesma se encontra em patamar que não atende aos princípios da razoabilidade e a proporcionalidade, considerando que corresponde a 50% do valor do imposto supostamente devido. Termina por requerer o provimento do recurso. Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões no ID 24236133, aduzindo que “e a correta observância dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, parte final, e 13, § 4º da Lei Kandir não implica em qualquer aumento na carga tributária. Isso porque, devido ao princípio da não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, I, da CF), é permitido ao contribuinte se creditar dos valores de ICMS devidos na circulação de mercadorias entre seusestabelecimentos, os quais serão debitados do tributo devido na operação subsequente”. Destaca que “não fosse a determinação legal de incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, poderia uma empresa adquirir estoque em determinada Unidade da Federação na qual houvesse determinado benefício fiscal, remetendo os produtos aos seus demais estabelecimentos espalhados pelo país, sem recolher qualquer tributo nessa operação interestadual.”. Registra que “fica claro que os artigos 11, §3º, II 12, I, parte final, e 13, § 4º da Lei Kandir, cuja aplicação foi afastada na decisão agravada, possuem o relevante papel de operacionalizar o recolhimento do ICMS na exata forma prevista na Constituição Federal, observado o princípio da não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, I, da CF) e a correta distribuição de receitas nas operações interestaduais (artigo 155, VII, da CF)”. Requer, ao final, o desprovimento do recurso. Instada a se manifestar, o Ministério Público, por meio da 14ª Procuradoria de Justiça, ofertou parecer no ID 24294872, assegurando inexistir interesse público a justificar sua intervenção no feito. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do presente apelo. Cinge-se o cerne meritório na análise da potencial ilegalidade no recolhimento de ICMS sobre operações de transferência de bens e materiais do ativo fixo entre os estabelecimentos recorrentes. A respeito do tema, tem-se que é inconteste, conforme julgados das Cortes Superiores, que o simples deslocamento ou transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, uma vez que não verificada a transferência de domínio ou circulação econômica da mercadoria. Observa-se que, inexistindo transferência de propriedade do bem, igualmente não ocorre relação mercantil e, portanto, não há circulação de mercadoria, não se verificando a ocorrência do fato gerador do ICMS. Tal entendimento foi pacificado através da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: Não constituiu fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do contribuinte. A Suprema Corte, também apreciando a matéria em questão, em sede de repercussão geral, através do tema nº 1.099, ratificou a orientação adotada pelo STJ, fixando a seguinte tese: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Constata-se, portanto, que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, pois não há ato de mercancia. Igualmente, o entendimento já explanado foi novamente confirmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, através do julgamento da ADC 49, com a seguinte ementa: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021). Em face de referido julgamento foram opostos embargos de declaração, oportunidade na qual a Suprema Corte, verificando presentes razões de segurança jurídica e interesse social modulou os efeitos temporais da decisão, culminando na seguinte ementa, in verbis: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) Validamente, analisando de forma detida o julgamento dos citados embargos é possível extrair que referida modulação, visou preservar as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, bem como evitar o risco de revisão das operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação do citado julgado. Logo, é possível verificar que a eficácia prófuturo do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, possui incidência em relação “as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”, que repercute no direito ao creditamento do referido tributo, bem como evitar um cenário de “macrolitigância fiscal” em relação às revisões das operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio anterior ao julgamento da ação de controle de constitucionalidade. Desta feita, a modulação dos efeitos conferida na ADC 49 apenas diz respeito ao creditamento do ICMS, não havendo que se falar em reconhecimento do direito de cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimento da mesma titularidade até o final do exercício de 2023, uma vez que não verificada a ocorrência do fato gerador em tais casos. No mesmo sentido: RE 1488103 ED, Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJ de 11/06/2024; ARE 1470731, Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJ de 21/2/2024. In casu, verifica-se que a presente demanda foi ajuizada em 22/04/2022, data posterior a decisão de mérito da inconstitucionalidade (acórdão de mérito da ADC 49) que ocorreu em 19/04/2021, de modo que se aplica a modulação dos efeitos da ADC 49. Portanto, considerando a decisão proferida pelo STF nos embargos de declaração da ADC 49, bem como a data de ajuizamento da presente demanda, não se cogita da possibilidade de transferência de créditos antes de 2024. Por fim, em face do acolhimento parcial do pleito autoral, reconheço a sucumbência recíproca das partes, de forma que determino que os ônus sucumbenciais sejam suportados por ambas, na proporção de metade para cada uma delas.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para reconhecer a eficácia prófuturo, para o exercício financeiro de 2024, em relação ao creditamento do ICMS, reconhecendo o direito da parte autora no tocante à não incidência do ICMS sobre operações internas e interestaduais de transferências de bens entre estabelecimentos próprios, afastando quaisquer providências sancionatórias como meio de coerção para o pagamento do referido tributo. É como voto. Natal/RN, 1 de Outubro de 2024.