Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO: WAGNER LEANDRO DA SILVA
APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR: REPRESENTANTE DA PROCURADORIA DO ESTADO RELATOR: DR. DIEGO DE ALMEIDA CABRAL (JUIZ CONVOCADO) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SINDICATO REPRESENTANDO SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE CEDIDOS À SECRETÁRIA DE ESTADO DA SAÚDE PÚBLICA DO RIO GRANDE DO NORTE (SESAP). PRETENSÃO DE PAGAMENTO POR HORAS EXTRAS TRABALHADAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUE ERA INDENIZADO NA FORMA DO ART. 16 DA LEI FEDERAL Nº 8.216/91. INDENIZAÇÃO QUE FOI SUBSTITUÍDA PELA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS (GACEN) INSTITUÍDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 431/08, CONVERTIDA NA LEI FEDERAL Nº 11.784/08. REVOGAÇÃO EXPLÍCITA. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS POR PARTE DO ESTADO QUANDO NÃO HÁ PREVISÃO EM LEI LOCAL NESSE SENTIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. JULGADO QUE ANALISOU DE FORMA MINUCIOSA TODOS OS ARGUMENTOS E DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. PRECEDENTES DO STJ NESTE SENTIDO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. A C Ó R D Ã O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800243-90.2011.8.20.0001 Polo ativo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO SERVICO PUBLICO FEDERAL Advogado(s): WAGNER LEANDRO DA SILVA Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab. Des. Vivaldo Pinheiro na 3ª Câmara Cível - Juiz Convocado Dr. Diego de Almeida Cabral APELAÇÃO CÍVEL N° 0800243-90.2011.8.20.0001 Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao apelo interposto, nos termos do voto do Relator, que integra o Acórdão. R E L A T Ó R I O
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença acostada ao Id. 13789059, proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, que julgou improcedente a sua pretensão para o pagamento de horas extras trabalhadas em favor dos servidores da Fundação Nacional de Saúde, cedidos à Secretária de Estado da Saúde Pública do Rio Grande do Norte (SESAP), que atuavam em ações de epidemiologia e controle de doenças. Em suas razões recursais (Id. 13789068), o apelante, em síntese, sustenta que, apesar da Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias – GACEN, instituída pela Lei nº 11.784/2008, ter substituído a indenização diária prevista no artigo 16 da Lei nº 8.216/1991, continua fazendo jus a esta indenização como contraprestação das horas trabalhadas nos finais de semana e feriados, uma vez que a GACEN é paga em valores fixos mensais pelos dias regulares de trabalho (de segunda-feira a sexta-feira). Aduz que o ônus financeiro pelos serviços extraordinários executados é do Estado, na forma como prevê o § 3º do artigo 7º da Instrução Normativa de nº 01/2003, que regulamenta o convênio celebrado entre a FUNASA e a Secretaria de Saúde Estadual, cabendo aquela apenas o pagamento mensal regular, conforme se pode depreender da interpretação conjunta do que dispõe o § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.112/1990 e o artigo 1º, inciso III, alínea “l”, da Lei nº 8.852/1994. Enfatiza que, embora a responsabilidade pelo pagamento pretendido seja do órgão cessionário, no caso, o Estado, ele insiste “em cobrar da Fundação Nacional de Saúde a contraprestação por tais serviços extraordinários - veja-se, pois, o teor dos Ofícios n. ºs 1609/GS e 2432/GS, ambos já colacionados, nos quais o Estado do Rio Grande do Norte noticia a FUNASA a ocorrência de trabalho em escalas de final de semana e feriados, inclusive identificando os servidores e o período trabalhado extraordinariamente”, restando inequívoca a prestação do serviço extraordinário alegada, a ser remunerado na forma do artigo 73 da Lei nº 8.112/1990. Por fim, ressalta que o Ministério Público Estadual, quando do seu parecer meritório concedido no âmbito do primeiro grau, foi favorável à concessão do pleito de pagamento de horas extras pretendido, com fulcro no que prescreve o artigo 7º, incisos XIII e XVI, da Constituição Federal, desde que respeitada a prescrição quinquenal. Por ocasião de suas contrarrazões (Id. 13789071), o Estado apelante defende a manutenção do julgado a quo por seus próprios fundamentos, afirmando que “não há comprovação que os substituídos processualmente estiveram prestando serviços extraordinários. Ademais, o recebimento da vantagem a título de GACEN desautoriza a percepção de horas- extras, nela contemplando o pagamento por eventuais deslocamentos”. Desnecessária a intervenção ministerial, por se tratar de causa envolvendo interesses individuais disponíveis e de cunho patrimonial. É o relatório. V O T O Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O cerne da presente controvérsia reside no suposto direito dos servidores da Fundação Nacional de Saúde, cedidos à Secretária de Estado da Saúde Pública do Rio Grande do Norte (SESAP), ora representados pelo Sindicato apelante, de perceberem pagamento pelas horas extras por eles trabalhadas no combate e controle de endemias, vigilância, epidemiológica, topografia, pesquisa e saneamento básico. Na situação em apreço, a irresignação dos referidos servidores consiste no fato de terem deixado de perceber uma indenização por cada dia extra trabalhado, equivalente a R$ 26,85 (vinte e seis reais e oitenta e cinco centavos), prevista no artigo 16 da Lei Federal nº 8.216/1991, tendo em vista ela ter sido substituída por uma outra de valor fixo mensal (R$ 590,00), em contraprestação por todas as atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, independente do dia em que exerceram. Por essa razão, o Juízo a quo interpretou que a primeira normativa foi expressamente revogada, conforme o disposto no § 7º do artigo 55 da Lei Federal nº 11.784/2008, deixando, assim, de reconhecer o direito pretendido, entendimento este com o qual me coaduno. Justamente por concordar com os fundamentos da sentença apelada e considerar que ela está suficientemente fundamentada e que o apelante não conseguiu demonstrar o contrário do que ali foi acolhido, passo a utilizar a técnica de fundamentação per relationem, a qual é amplamente aceita pelo Superior Tribunal de Justiça como medida de economia processual, que não implica em negativa de prestação jurisdicional e não malfere os princípios do juiz natural, da fundamentação das decisões e do livre convencimento motivado. É o que se pode depreender do seguinte precedente daquela Corte Superior: “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AMPARA NOS FUNDAMENTOS DELINEADOS NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. SÚMULA 83/STJ. 2. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE VENDA CASADA. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 3. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFIRMOU INEXISTIR A NECESSÁRIA MÁ-FÉ. ARGUMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica em negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação. Precedentes. Súmula 83/STJ. 2. A modificação da conclusão delineada no acórdão recorrido - no sentido de não estar comprovada a venda casada, por parte da instituição financeira - demandaria necessariamente o revolvimento dos fatos e das provas dos autos, atraindo, assim, o óbice disposto na Súmula 7 do STJ. 3. É inadmissível o recurso especial nas hipóteses em que o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente (de não comprovação da má-fé imprescindível ao acolhimento do pedido de repetição de indébito em dobro) e o recurso não abrange todos eles. Aplicação do enunciado n. 283 da Súmula do STF. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ. AgInt no AREsp 1467013/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/09/2019, DJe 12/09/2019) (AgRg no HC n. 381.433/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 1º/2/2019). (Grifos acrescentados). Adoto, portanto, como minhas, as razões de decidir postas na sentença, in verbis: “Da análise dos fatos e documentos que instruem o processo foi possível observar que os servidores ora substituídos, foram cedidos pela Fundação Nacional de Saúde à Secretária de Estado da Saúde Pública do Rio Grande do Norte (SESAP), e que constituem mais de cinquenta por cento da equipe de trabalho junto a Coordenação de Promoção à Saúde. E que por vezes, ultrapassam a jornada laboral convencional, pois trabalham no desenvolvimento de ações relevantes no combate e controle de endemias, vigilância epidemiológica, topografia, pesquisa e saneamento básico, ou seja, ações de epidemiologia e controle de doenças. (Id. 45274924) Ademais, tal serviço extraordinário era indenizado na forma de um valor fixo, estabelecido no artigo 16 da Lei Federal n.º 8.216/91, contabilizando-se um implemento financeiro de R$ 26,85 (vinte e seis reais e oitenta e cinco centavos) por dia excepcional trabalhado - Indenização de Campo. Entretanto, no mês de abril de 2008, essa indenização foi substituída pela Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias (GACEN), instituída pela Medida Provisória n.º 431/08, convertida na Lei Federal nº 11.784/08, sendo que a GACEN é paga em valores fixos mensais, ao passo que a Indenização de Campo era concedida por dia trabalhado; Com essa substituição, os dias trabalhados pelos substituídos, quando caíam em finais de semana ou feriados, foram pagos – ficando extinta qualquer retribuição pelas horas extraordinárias efetivamente trabalhadas nos finais de semana e feriados. (Id. 45274927, 45274930) Assim, da análise do mérito, ocorre que a Indenização de Campo, instituída pelo artigo 16 da Lei Federal n.º 8.216/91, já era paga pela FUNASA, foi substituída pela (Id. 45274934 - cessação da Indenização de Campo e Id. 45274996 – implantação do GACEN), suprindo-se, no regime de trabalho dos demandantes o pagamento de retribuição pelas horas extraordinárias efetivamente trabalhadas. Dessa maneira, ocorre que houve a sobreposição da Indenização de Campo, instituída pelo artigo 16 da Lei Federal n.º 8.216/91 pela GACEN, conforme prescreve o § 7.º do artigo 55 da Lei Federal n.º 11.784/08, sendo oportuno destacar desde logo que não há direito adquirido a regime remuneratório, o qual pode ser modificado, desde que respeitada a irredutibilidade dos vencimentos. (Id. 45274934 - cessação da Indenização de Campo e Id. 45274996 – implantação do GACEN) A Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias – GACEN está prevista na Lei 11.784, de 22.09.2008: Art. 55. A Gecen e a Gacen serão devidas aos titulares dos empregos e cargos públicos de que tratam os arts. 53 e 54 desta Lei, que, em caráter permanente, realizarem atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas. § 1o O valor da Gecen e da Gacen será de R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais) mensais. (Revogado pela Lei nº 12.778, de 2012) § 2o A Gacen será devida também nos afastamentos considerados de efetivo exercício, quando percebida por período igual ou superior a 12 (doze) meses. § 3o Para fins de incorporação da Gacen aos proventos de aposentadoria ou às pensões dos servidores que a ela fazem jus, serão adotados os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 12.702, de 2012) I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a Gacen será: a) a partir de 1o de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do seu valor; e b) a partir de 1o de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do seu valor; e II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004. § 4o A Gecen e a Gacen não servirão de base de cálculo para quaisquer outros benefícios, parcelas remuneratórias ou vantagens. § 5o A Gecen e a Gacen serão reajustadas na mesma época e na mesma proporção da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais. § 6o A Gecen e a Gacen não são devidas aos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança. § 7o A Gecen e a Gacen substituem para todos os efeitos a vantagem de que trata o art. 16 da Lei no 8.216, de 13 de agosto de 1991. § 8o Os servidores ou empregados que receberem a Gecen ou Gacen não receberão diárias que tenham como fundamento deslocamento nos termos do caput deste artigo, desde que não exija pernoite. [SIC] Dessa maneira, é patente que nos termos da norma jurídica acima, a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias – GACEN deve ser aplicada e paga àqueles que “atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas” (art. 55, Lei 11.784/2008). Conclui-se, portanto, que se torna incabível, tendo em vista o regime remuneratório dos demandantes (que já recebem a GACEN pela FUNASA) o recebimento a título de horas-extras trabalhadas, uma vez que a GACEN é um modo simplificado e objetivo de pagamento por atividades que lhes exigem deslocamento. No mais, aponte-se que não há nos autos prova de que os substituídos estejam prestando efetivos serviços extraordinários. Pelos motivos expostos, impõe-se a improcedência do pedido autoral.” Ora, com base nas razões de improcedência acima transcritas, não há por que conceber a pretendida reforma da sentença apelada. Até porque não existe lei local que autorize o pagamento das horas extras requeridas, motivo pelo qual não há como exigi-lo, por força do Princípio da Legalidade a que a Administração deve total obediência, não podendo ela fazer nada que não esteja previsto em lei. Apesar da mencionada previsão constitucional do artigo 7º, incisos XIII e XVI, da Constituição Federal, é preciso observar que esta é uma norma geral que depende de regulamentação, como ocorre na CLT. Outrossim, embora o direito pretendido esteja garantido no citado artigo 73 da Lei nº 8.112/1990, ele é previsto para pagamento no âmbito federal, ou seja, se competisse à FUNASA pagar tal verba remuneratória aos seus originariamente servidores, porém, considerando que na hipótese em apreço, como o próprio apelante afirma, a competência para o pagamento seria do Estado, este só pode agir albergado por norma local estadual, o que não se evidencia. Isso é o que se pode depreender dos seguintes preceitos constitucionais: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (...).” “Art. 169. (...) § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.” Estas normas constitucionais, inclusive, foram algumas das utilizadas como subsídio para declarar inconstitucional por omissão artigo de uma lei municipal que, para conceder adicional de insalubridade aos seus servidores, fez remissão a uma norma estadual, ficando o acórdão assim ementado: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DE ATO NORMATIVO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 949, II, DO CPC. REGIME JURÍDICO ÚNICO DO MUNICÍPIO DE PARAÚ. ATO NORMATIVO QUE PROMOVE REMISSÃO PARA APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO ESTADUAL AOS SERVIDORES MUNICIPAIS. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL E RELATIVA. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DEDUZIDA PELO LEGISLADOR MUNICIPAL QUE VIOLA O PACTO FEDERATIVO FISCAL E ORÇAMENTÁRIO. AUTONOMIA MUNICIPAL SUSPENSA QUANTO AO PLANEJAMENTO DAS DESPESAS DA MUNICIPALIDADE COM PESSOAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL APENAS QUANTO AOS EFEITOS FINANCEIROS SOBRE O SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. DECISÃO COM EFEITOS PROSPECTIVOS EM ATENÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA E PRESERVAÇÃO DO ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA MATERIAL E DIREITO ADQUIRIDO. PRETENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA PREJUDICADA PELA APLICAÇÃO DO EFEITO EX NUNC. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDO E JULGADO PROCEDENTE.” (TJ/RN. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0807605-34.2020.8.20.0000. Tribunal Pleno. Rel. Des. Dilermando Mota. Julgado em 22/02/2022). (Grifos acrescentados). Sendo assim, não havendo como o Estado pagar pelas horas extraordinárias apontadas, sua única alternativa foi pleitear o pagamento pela FUNASA, o que o fez através dos Ofícios e escalas acostados aos Ids. 13789017, 13789021 e 13789022. Ante todo o exposto, nego provimento ao apelo interposto, mantendo a sentença a quo por seus próprios fundamentos, pelo que majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em desfavor da apelante, na forma como preconiza o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. É como voto. Natal, data do registro eletrônico. DR. DIEGO DE ALMEIDA CABRAL (JUIZ CONVOCADO) Relator 4 Natal/RN, 23 de Agosto de 2022.