Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTES: ESTADO DE RONDONIA, AVENIDA FARQUAR, - DE 2882 A 3056 - LADO PAR PEDRINHAS - 76801-470 - PORTO VELHO - RONDÔNIA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO - PGE, AVENIDA FARQUAR, - DE 2882 A 3056 - LADO PAR PEDRINHAS - 76801-470 - PORTO VELHO - RONDÔNIA ADVOGADO DOS
EXEQUENTES: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA
EXECUTADO: ABATEDOURO ALMEIDA LTDA - ME, LINHA 1 KM 17 RUMO COLORADO, ZONA RURAL - 76993-000 - COLORADO DO OESTE - RONDÔNIA ADVOGADO DO
EXECUTADO: RAFAEL DUCK SILVA, OAB nº RO5152A Valor da causa:R$ 133.997,17 DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça de Rondônia Núcleo de Justiça 4.0 - Execução Fiscal - Gabinete 02 Avenida Pinheiro Machado, nº, Bairro Embratel, CEP 76820-838, Porto Velho, - de 3186 a 3206 - lado par Processo n.: 7001997-07.2023.8.22.0000 Classe: Execução Fiscal
Vistos. Abatedouro Almeida Ltda – me opõe Exceção de Pré-executividade em Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado de Rondônia, correspondente a débito de ICMS. Sustante o Excipiente que atua com revenda decorrente do abate de gado, recolhendo valor correlato ao imposto como substituto tributário, Aduz que foi autuado pelo Fisco Estadual, sendo que o valor devido foi apurado através da base de cálculo “Pauta Fiscal”, o que é indevido, conforme Súmula do STJ, ou seja, ainda que tenha ocorrido a realização de processo administrativo, há patente ilegalidade no fundamento. Pede a procedência da Exceção, a fim de decretar a nulidade da CDA. Devidamente intimado, o exequente/Excepto alega em preliminar a necessidade de dilação probatória para discutir a base de cálculo da dívida. No mérito, que o Código Tributário Nacional ampara o arbitramento de valor, quando há omissão pelo contribuinte e que a pauta fiscal serviu de parâmetro, já que “não se pode esperar que os auditores fiscais conhecessem os preços das diversas mercadorias processadas no estabelecimento” (sic). Por fim, observa que além da obrigação principal, há obrigação acessória não cumprida, qual seja, multa pela ausência de emissão de nota fiscal. Pede a rejeição da Exceção de pré-executividade ou, alternativamente, o prosseguimento em relação à multa e não condenação em honorários. É o relatório.
Trata-se de Exceção de Pré-executividade oposta por débito referente a ICMS. I – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Sustenta o exequente/Excepto que a Exceção de Pré-executividade não é meio hábil à discussão da base de cálculo do imposto. Pois bem. Ora, cediço que a via da exceção só admite que sejam suscitadas matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juízo, não sendo admitida dilação probatória. Assim, entendo que as matérias arguidas no incidente, de fato, não demandam um alargamento probatório e, portanto, deve ser conhecida, pois são unicamente de direito e documentais. Dessa forma, rejeito a preliminar arguida. II – MÉRITO A controvérsia cinge-se quanto à aplicação do instituto “Pauta Fiscal” para cálculo do débito de ICMS, referente à substituição tributária, do qual o executado/excipiente é contribuinte. O executado atua como substituto tributário para atividade de abate de gado para revenda, sendo autuado pela ausência de recolhimento do imposto na operação. Segundo leciona Leandro Paulsen: “O substituto tributário é o terceiro que a lei obriga a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo 'em lugar' do contribuinte” (In Curso de direito tributário completo – 9. Ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 214). Pois bem. Quanto à obrigação principal, pagamento do tributo ICMS, a qual tem a base de cálculo o valor que decorrer da saída da mercadoria, sustenta o exequente que o arbitramento do valor pela pauta fiscal, se operou em conformidade com o art. 148, do CTN, cito: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. No caso em análise, imprescindível fazer a devida distinção entre pauta fiscal e a sistemática de arbitramento do artigo 148 do Código Tributário Nacional. A pauta fiscal é um valor referencial de preço, utilizado como base de cálculo em situações previamente descritas em lei, ou seja, é uma base de cálculo ficta. Esta é considerada ilegal no caso do ICMS, a teor da Súmula 431 do STJ, que dispõe: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.” Diferentemente da pauta fiscal, o CTN prevê, em seu artigo 148, a possibilidade da autoridade fiscal arbitrar a base de cálculo, quando as informações ou registros contábeis do contribuinte possuírem vícios ou não merecerem credibilidade. Assim, sempre que as declarações ou esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, sejam omissos e não mereçam fé, cabível o arbitramento. Contudo, apesar da existência de processo administrativo, inexiste contradição entre o valor de pauta fiscal e o valor real das mercadorias, de modo a corroborar com o arbitramento sugerido pelo Fisco. Nesse sentido, é o entendimento da Corte Cidadã, verbis: TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE PAUTA FISCAL ASSENTADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. MODIFICAÇÃO NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 431/STJ. 1. O Tribunal de origem consignou que os aclaratórios objetivavam rediscutir o mérito do julgado, visando sua modificação, o que é inadmissível na via estreita dos declaratórios, porquanto recurso destituído dessa finalidade. 2. Não se configura ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada. 3. Reverter as conclusões assentadas pelo Tribunal de origem quanto à adoção do regime de pauta fiscal implicaria nova sindicância no conjunto probatório dos autos, vedado pelo enunciado sumular 7/STJ. 4. O entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ). 5. Agravo Interno não provido (STJ - AgInt no AREsp: 877421 CE 2016/0057333-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2017). Outro não é o entendimento nesse Tribunal, verbis: Tributário. ICMS. Pauta fiscal de valores. Ilegalidade. art. 148 do CTN. Arbitramento da base de cálculo. Regular processo administrativo. Legalidade. 1. Discute-se nos autos a legalidade da aplicação da pauta fiscal ou sistemática do art. 148 do CTN, para a fixação da base de cálculo de ICMS quando haja prévia instauração de procedimento administrativo. 2. A pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode confundi-la com o arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, que é modalidade de lançamento, regularmente prevista na legislação tributária e que é legal, desde que haja prévio processo administrativo. Precedentes STJ. 3. No caso, embora comprovada a existência do Processo Administrativo, verifica-se que o auto de infração foi emitido com base unicamente na diferença entre o preço de venda e o valor determinado em pauta fiscal, evidenciando-se flagrante ofensa à Súmula 431 do STJ. 4. Apelação provida (TJ-RO - AC: 70624657520168220001 RO 7062465-75.2016.822.0001, 1ª Câmara Especial, Relator Desembargador Eurico Soares Montenegro, Data de Julgamento: 28/05/2020). Destarte, evidentemente, ocorreu que a administração comparou o preço da venda do gado abatido com o valor estabelecido arbitrariamente na Pauta Fiscal, em flagrante contrariedade à Súmula 431 do STJ, sendo assim, indevida a cobrança pelo ICMS. De outra banda, o Estado de Rondônia sustenta que a multa aplicada pelo descumprimento da observância do recolhimento do ICMS deve ser mantida. Aqui, vejo que assiste razão ao exequente/Excepto, pois houve o arbitramento de multa pela infração, a qual, apesar de ser obrigação acessória, possui natureza autônoma. Cito: Artigo 113, do CTN: A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. A corroborar, ainda dispõe o RICMS/RO: Art. 30. O contribuinte substituído, na operação que realizar com mercadoria recebida, cujo imposto tenha sido retido, emitirá documento fiscal, sem destaque do imposto, que além dos demais requisitos, conterá o valor do imposto e sua base de cálculo retido pelo contribuinte substituto, em campo próprio da NF-e, ambos por unidade de produto, quando a operação ocorrer entre contribuintes. (Anexo VI, Parte 1, RICMS/RO 22721/2018). Em igual sentido é a jurisprudência do STJ, verbis: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. INDEPENDÊNCIA COM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES. 1. O STJ possui o entendimento de que a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115 do CTN, é independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização realizada pela Administração Tributária. Precedentes: AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6/10/2009; REsp 1.583.022/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016. 2. Agravo interno não provido (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1644177 RS 2016/0326168-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2019). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTONOMIA EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. 1. O acórdão recorrido consignou que "Conforme documentos de fls. 48/54 a apelada impugnou mediante defesa administrativa os autos de infração nº 66138582, 66138620, 66138647 e 66138663 (fls. 22/25) sendo que o motivo da autuação foi o não recolhimento de ISS de jan/2005 a dez/2008 no prazo regulamentar, em razão da simulação de que os serviços prestados pelo estabelecimento localizado no Município de São Paulo tenham sido realizados por estabelecimento de outro Município" e "considerando que os demais autos de infração (fls. 26/46) dizem respeito à falta de apresentação da declaração eletrônica de serviços referente aos meses de janeiro de 2005 a dezembro de 2008, ou seja, se referem a obrigação acessória em relação ao recolhimento do ISS relatado nos autos de infração impugnados, é certo que a defesa administrativa apresentada também se refere a esses autos de infração". E nos termos do art. 151, III, do CTN, é causa de suspensão da exigibilidade do tributo "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". 2. Tal entendimento, contudo, vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que "a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos" ( EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.3.2014). Eis a ementa do mencionado julgado: "a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos" ( EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.3.2014). 3. Recurso Especial provido (STJ - REsp: 1630249 SP 2016/0107776-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/12/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2016). Desse modo, a Exceção de Pré-executividade deve ser parcialmente acolhida pelos fundamentos indicados.
Ante o exposto, acolho parcialmente a Exceção de Pré-executividade para anular o débito referente ao ICMS, mantendo a obrigação acessória referente à multa aplicada. Sem custas e honorários. Decorrido o prazo recursal, diga o exequente em termos válidos de prosseguimento, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de suspensão da execução, substituindo a CDA, nos termos dessa decisão. Intimem-se. Porto Velho/RO, 23 de novembro de 2023. Kalleb Grossklauss Barbato Juiz de Direito