Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 7038225-12.2022.8.22.0001.
RECORRENTE: BARTOLOMEU SOUZA DE OLIVEIRA JUNIOR - RO10498-A Polo Passivo: MUNICIPIO DE PORTO VELHO RELATÓRIO Relatório dispensado, nos termos da Lei n. 9.099/95. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, o que se faz na forma do disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95, com os acréscimos constantes da ementa que integra este acórdão. “Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”. Para melhor compreensão dos pares, colaciono a sentença proferida pelo Juízo de origem: SENTENÇA “Vistos, Relatório dispensado na forma dos art. 27 da Lei 12. 153/09 c/c 38 da Lei 9.099/95. DECIDO. Pretende-se tutela de natureza condenatória para impor obrigação de manter o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, inclusive as parcelas retroativas das diferenças entre o adicional de insalubridade médio (20%) e máximo (40%) sobre o vencimento referente aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Com efeito, o art. 39, § 3º, da CF/88, dispõe: Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Esse dispositivo, portanto, explicita quais direitos constitucionais dos trabalhadores são garantidos aos ocupantes de cargo público nas relações funcionais com a Administração Pública. Veja que, no rol dos direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargo público, não consta o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF, art.7º, XXIII). Isso, no entanto, não impede que o regime jurídico dos servidores públicos preveja direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. 7º do texto constitucional, desde que respeitados limites decorrentes da própria natureza jurídica do vínculo estatutário. No dizer da doutrina especializada, esse tratamento diferenciado aos ocupantes de cargo público se justifica ante a natureza peculiar do regime municipal dos servidores públicos, que pressupõe regimes jurídicos impostos unilateralmente pela Administração. O Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto enunciando o seguinte: SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O artigo 39, § 2º [atual § 3º], da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RExt 169.173, Rel. Min. Moreira Alves). No mesmo sentido: RE's 233.966 (Min. Ilmar Galvão); 477.520 (Min. Celso de Melo); 482.401 (Min. Ayres Britto); AI 616.231 (Min. Ricardo Lewandoswski). A Lei Municipal, n. 385/2010, em seu art. 70, V, prevê o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade, o Art. 81 e seguintes da mesma lei, assegura o pagamento aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo, nos percentuais previstos no art. 82, vejamos: Art. 81. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo. §1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 82. O adicional de insalubridade corresponde aos percentuais de 10% (dez), 20% (vinte) e 40% (quarenta) por cento sobre o vencimento básico, de acordo com os graus mínimo, médio e máximo, respectivamente, estabelecidos no laudo pericial expedido por dois profissionais habilitados perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Essa, portanto, é a norma do Município que regulamenta o assunto – adicional de insalubridade aos servidores públicos. Ao intérprete não é dado considerar termos, condições e limites de atividades insalubres, periculosas ou que causam riscos de vida previstos em outra norma que não aquela que regulamenta especialmente a matéria, sob pena de violar princípio da legalidade, ao fazer-se legislador, ou violar princípio da isonomia – aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. A nova regulamentação não recebeu comando legislativo para vigorar a partir da publicação. Assim, inaugurou a incidência das novas regras após 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação que ocorreu no dia 10 de julho de 2010. Destarte, uma vez provada a condição e grau de insalubridade, é devido ao servidor o adicional a ser calculado a base de 10%, 20%, ou 40% sobre o vencimento básico. A comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área. Embora o direito ao adicional de insalubridade tenha previsão na CF, o adicional somente é devido aos trabalhadores cuja função que desempenham os coloca em circunstâncias adversas à saúde. É a lei que e os regulamentos que disciplinam a matéria, determinando o que são consideradas atividades insalubres, em quais hipóteses será devido o adicional, em que percentual e a respectiva incidência. O campo de interpretação não ocorre sobre os termos da normatização acima mencionada, mas das normas técnicas definidoras do que são as fontes geradoras de insalubridade que podem ser químicas ou biológicas. Por essa razão não há como presumir a ocorrência de causa geradora do direito a percepção de insalubridade. Será necessária análise das atividades desenvolvidas pelo servidor, bem como os locais, a periodicidade e condições ambientais. Em alguns casos até mesmo equipamentos precisam ser utilizados para apurar temperatura, microorganismos, vibração e outras peculiaridades (REsp 1.652.391⁄RS, REsp 1.648.791⁄SC, REsp 1.606.212⁄ES, EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38⁄SP). A insalubridade como toda e qualquer concepção precisa ter elementos constitutivos a fim de que sua existência seja objetiva e padronizadamente aferida. Daí que, o sistema brasileiro é o de regulamentação governamental coordenada pelo Ministério do Trabalho, mas que tem a participação de representantes do governo, de empregadores e de empregados. Esses trabalhos são complexos e envolvem muitas atividades técnicas que podem ser acompanhadas através do sítio eletrônico ftp://ftp.mtps.gov.br/portal/fiscalizacao/seguranca-e-saude-no-trabalho/comissoes-e-grupos-tripartites/. Atualmente existem 37 NRs produzidas. Elas são relativas aos mais diversos assuntos e abrangências, sendo as primeiras direcionadas para disposições gerais, comissão de prevenção de acidentes, segurança em instalações, atividades insalubres, proteção contra incêndios, fiscalização e penalidade, entres outros pontos. Para a tese jurídica apresentada (insalubridade) aplica-se a NR15 e no estudo dela é possível perceber que foram concebidas diversas causas geradoras como o contato com determinados agentes químicos, minerais, ionizantes ou biológicos, bem como algumas condições ambientais (impacto, calor, pressão, ruído). Assim sendo, como a causa de pedir fática impõe os limites da demanda é imprescindível que o jurista identifique qual situação do servidor público se enquadra na norma que prevê insalubridade para que possa narrá-la com todos os seus detalhes, pois tal direito não surge de situações genéricas. É preciso que ao analisar a narrativa da inicial o julgador vislumbre a ocorrência de uma exposição do servidor público conforme pelo menos uma das hipóteses da NR15. Fatores como a mudança de sala no mesmo prédio, a falta de contato permanente com a fonte geradora da insalubridade ou mesmo a característica do elemento químico, mineral ou biológico podem ser determinantes para que não exista direito a insalubridade, portanto, causas como a presente requerem estudo técnico do local de trabalho e também acompanhamento do exercício da atividade laboral. É que o registro de funções ou designações não é suficiente para esclarecer todos os fatos que constituirão o direito do servidor público a perceber adicional de insalubridade. Pode o mesmo trabalhar em local isolado das fontes insalubres, ter a disposição equipamentos que neutralizem a insalubridade e até mesmo estar readaptado em outra função onde não esteja sujeito a fontes causadoras de insalubridade. Por conta de tudo isso, surge como relevante a realização de um trabalho de um exame técnico em que o expert possa deslocar-se ao local ou locais de trabalho, fazendo eventuais observações e até mesmo medições, bem como entrevistando outros servidores e a própria chefia do servidor postulante para saber fatos juridicamente relevantes para a apuração do direito à insalubridade. O laudo que se têm apresentado pronto com a inicial é genérico, pois foi feito para servir para uma maior número de pessoas possível, além de serem de localidade diversa da parte requerente. De modo que deixa de estudar peculiaridades do trabalho de cada servidor deixa de ter utilidade, pois não apresenta todos os elementos que o julgador busca para fazer sua reflexão jurídica. Não será possível a nível de análise técnica (que é a prova permitida de ser realizada em sede de Juizados Especiais – art. 10, da lei n° 12. 153/09) apurar se no passado existiam as mesmas circunstâncias, pois o expert precisaria ampliar em muito seu trabalho investigativo para medir temperaturas geradas a um, dois ou cinco anos atrás. Diga-se o mesmo em relação ao tipo de agentes químicos ou biológicos que pudessem estar presentes no ambiente de trabalho. Seriam necessários equipamentos de alta tecnologia não disponíveis no mercado e até mesmo poderíamos nos deparar com situações em que o avanço das máquinas e técnicas ainda não fornece meios para apuração. Além de tudo isso também se deve destacar que o perito precisará entrevistar chefias imediatas dos anos anteriores, o que pode se tornar muito difícil porque no serviço público é comum que os servidores sejam encaminhados para outros locais de trabalho. Ademais o Superior Tribunal de Justiça enunciou recentemente tese em pedido de uniformização de interpretação de lei que não é possível confirmar insalubridade em relação a fatos pretéritos a data da realização da perícia, confirmando o raciocínio que se produz nesse julgamento e indo mais adiante na medida que o estende para casos de perícias complexas (REsp 1.400.637⁄RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE. PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. (...) 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual". A parte requerente alega que é Profissional da Saúde do Município de Porto Velho. De acordo com a tarefa a ser executada, fica exposto ao contato com bactérias, fungos, bacilos, parasitas, vírus, protozoários entre outros. O trabalho da assistente para o presente caso será realizado buscando investigar o anexo XIV, da NR 15, pois o direito a percepção do adicional ocorrerá quando existente uma das situações ali previstas e que relaciono abaixo: NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO XIV AGENTES BIOLÓGICOS Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; – carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); – esgotos (galerias e tanques); e – lixo urbano (coleta e industrialização). Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: – hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); – hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); – contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; – laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); – gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); – cemitérios (exumação de corpos); – estábulos e cavalariças; e – resíduos de animais deteriorados. Considerando que já havia exame técnico realizado no mesmo local (processo número 7049535-20.2019.8.22.0001), fez-se necessária apenas a diligência da assistente nomeada para averiguar se a parte requerente efetivamente labora no local em que afirma estar lotada, bem como se realiza lá as atividades referentes ao cargo em que ocupa e que foi descrito no referido laudo. O laudo técnico confeccionado nos autos supramencionado, assim dispões em ID nº 33030519: O servidor que exerce as atividades descritas acima faz jus ao adicional de insalubridade de grau médio (20%) pela exposição ao agente calor de acordo com a NR 15 da Portaria nº 3214/78. A exposição do trabalhador a material infecto-contagiante em ambiente hospitalar, mesmo sem manter contato com pacientes isolados por doenças infecto contagiosas, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio. Já a hipótese de insalubridade em grau máximo se refere ao contato direto e permanente com pacientes em isolamento por portarem doenças infecto contagiosas. Se não há provas de que a parte requerente mantinha contato com pacientes em isolamento por doenças infecto contagiosas, não faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, mas sim grau médio. Em relação às definições constantes das normas brasileiras, uma questão sempre debatida é a diferenciação entre o que é um laudo e o que é um parecer técnico. Em decorrência das prescrições contidas no Código de Processo Civil, apenas o perito judicial produz um laudo, enquanto os assistentes técnicos e consultores elaboram pareceres técnicos, muitas vezes denominados de laudo complementar. A NBR 14.653, parte 1, que generaliza toda a atividade de avaliações de imóveis e a NBR 13.752, apresentam as seguintes definições: 3.50. Laudo - Peça na qual o perito, profissional habilitado, relata o que observou e dá as suas conclusões ou avalia, fundamentadamente, o valor de coisas ou direitos. 3.59. Parecer Técnico - Opinião, conselho ou esclarecimento técnico emitido por um profissional legalmente habilitado sobre assunto de sua especialidade. Assim o parecer juntado aos autos está em acordo com o que determina o art. 10 da LEI Nº 12.153, que dispõe sobre os Juizados especiais da Fazenda Pública, vejamos: Art. 10. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até 5 (cinco) dias antes da audiência. Desta forma resta claro que o exame técnico realizado atende os ditames da legislação do Juizado da Fazenda. DISPOSITIVO. Posto isso, nos termos do art. 487, inciso I, CPC, julgo IMPROCEDENTE OS PEDIDOS formulados pela parte requerente. Uma peculiaridade da comarca de Porto Velho é a dicotomia que existe entre o estado e o município no que diz respeito a organização para pagamento de insalubridade. Enquanto o estado não realiza mapeamento constante de seus ambientes de trabalho, o município o faz, tanto que nas ações em que é demandado apresenta laudo que ele mesmo confecciona através de seus especialistas. Quando aumentaram as demandas contra o município logo cogitou-se que havia o risco do perito não confirmar a tese da parte requerente e ficarem mantidas as perícias que o município sempre faz. No entanto, o erário acaba prejudicado porque embora a administração tenha feito seu papel exemplarmente acaba tendo que gastar recursos públicos para pagar as perícias. É que as partes requerentes demonstram ser pessoas com salários muito baixos e recebem os benefícios da assistência judiciária e consequentemente o custo financeiro é passado para o ente público. A redação da perícia é objetiva no sentido de evidenciar que não há espaço para muita divergência da conclusão a que chegou, o que evidencia tratar-se de uma demanda com alta probabilidade de não ser confirmada. Vivemos um momento em que o movimento de acesso à justiça começa a ser questionado porque na prática muitas demandas aventureiras passaram a ser apresentadas, pois no sistema dos Juizados Especiais não há custas e nem condenação ao pagamento de honorários em primeira instância. O primeiro passo foi o de enrijecimento dos critérios para concessão de gratuidade e atualmente questiona-se a coerência de um sistema que está a disposição sem que nenhum gasto tenha que despender a parte. Em outros países da Europa e nos Estados Unidos os custos para manejar um processo são elevados e com isso as pessoas desenvolveram a cultura de refletir muito antes de iniciar uma demanda. Em relação aos honorários questionados pelo Estado de Rondônia, este Juízo faz ponderação que apenas intimou o Estado apenas para a ciência do encargo. Os trâmites estabelecido para a expedição da RPV, respeitará os termos da Instrução Conjunta n° 009/2021 - TJRO - PR - CGJ. Assim sendo, uma vez transitado em julgado o Estado de Rondônia poderá requerer do devedor o ressarcimento dos valores pagos a título de honorários, em procedimento próprio (art. 15, § único da IC n° 009/2021 - TJRO - PR - CGJ). Nos termos do art. 4º, §3º, I, IC nº 009/2021-TJRO-PR-CGJ, fixo os honorários periciais em 10% sobre valor de R$ 1.000,00. Expeça-se RPV para pagamento dos honorários periciais no valor de R$ 100,00. Intimem-se as partes.”
Acórdão - 1ª Turma Recursal / 1ª Turma Recursal - Gabinete 02 - RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Relator: Des. JOSE AUGUSTO ALVES MARTINS Data distribuição: 12/05/2023 17:14:55 Data julgamento: 27/09/2023 Polo Ativo: MEIRELANDE FERREIRA DA SILVA Advogado do(a)
Ante o exposto, voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Inominado interposto, mantendo-se inalterada a sentença. Condeno o recorrente em custas e honorários advocatícios em favor da parte contrária, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da condenação. Ressalvada a gratuidade judiciária Após o trânsito em julgado, remeta-se à origem É como voto. EMENTA RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO TÉCNICO. ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DEVIDA CONFORME LAUDO. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Comprovado o exercício de atividade insalubre, o servidor possui o direito ao recebimento de adicional de insalubridade no percentual verificado pelo perito ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e de acordo com gravação em áudio da sessão, em, RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Porto Velho, 27 de Setembro de 2023 Relator Des. JOSE AUGUSTO ALVES MARTINS RELATOR PARA O ACÓRDÃO