Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: CELIA GONCALVES CARDOSO RUSSO ADVOGADOS DO
REQUERENTE: UILIAN HONORATO TRESSMANN, OAB nº RO6805, UELTON HONORATO TRESSMANN, OAB nº RO8862
REQUERIDO: MUNICIPIO DE PORTO VELHO ADVOGADO DO
REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO SENTENÇA Relatório dispensado na forma dos art. 27 da Lei n. 12. 153/09 c/c 38 da Lei n. 9.099/95. Pretende-se tutela de natureza condenatória para impor obrigação de pagar adicional de insalubridade retroativo. Alega a parte autora que que no dia 9/4/2012, foi investida no cargo de Agente de Combate às Endemias, exercendo suas funções no Departamento de Vigilância em Saúde - DVS. Afirma que recebia o adicional de insalubridade em grau médio (20%), todavia, no mês de março de 2021, o pagamento foi interrompido, ao argumento de que a servidora teria assumido cargo em comissão. Aduz que a interrupção do pagamento do adicional foi ilegal, uma vez que não houve processo administrativo prévio, e que continuou desenvolvendo as mesmas atividades no mesmo local, tendo contato habitual e permanente com os agentes nocivos. Com as alegações juntou documentos. Ao final, requereu o pagamento do adicional de insalubridade retroativo referente ao período de março de 2021 a abril de 2022. É o necessário. Passo a fundamentar e decidir. A pretensão autoral e a controvérsia estabelecida nos autos devem ser analisadas à luz das disposições previstas na CF/88, na Lei Municipal n. 385/2010 e na NR-15, e limita-se à aferição do direito da parte requerente em receber o adicional de insalubridade de forma retroativa. Pois bem. O art. 39, § 3º, da CF/88, dispõe que aos servidores ocupantes de cargo público aplica-se o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Esse dispositivo, portanto, explicita quais direitos constitucionais dos trabalhadores são garantidos aos ocupantes de cargo público nas relações funcionais com a Administração Pública. Veja que, no rol dos direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargo público, não consta o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF/88, art.7º, XXIII). Isso, no entanto, não impede que o regime jurídico dos servidores públicos preveja direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. 7º do texto constitucional, desde que respeitados limites decorrentes da própria natureza jurídica do vínculo estatutário. No dizer da doutrina especializada, esse tratamento diferenciado aos ocupantes de cargo público se justifica ante a natureza peculiar do regime estatutário dos servidores públicos, que pressupõe regimes jurídicos impostos unilateralmente pela Administração. Nesse desiderato, no âmbito municipal, editou-se a Lei Municipal n. 385/2010, que em seu art. 70, V, prevê o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade. O art. 81 e seguintes da mesma lei, assegura o pagamento aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo, nos percentuais previstos no art. 82, vejamos: Art. 81. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais, atividades ou condições insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento básico do cargo efetivo. §1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 82. O adicional de insalubridade corresponde aos percentuais de 10% (dez), 20% (vinte) e 40% (quarenta) por cento sobre o vencimento básico, de acordo com os graus mínimo, médio e máximo, respectivamente, estabelecidos no laudo pericial expedido por dois profissionais habilitados perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Essa, portanto, é a norma do Município que regulamenta o assunto – adicional de insalubridade aos servidores públicos. Ao intérprete não é dado considerar termos, condições e limites de atividades insalubres ou periculosas previstos em outra norma que não aquela que regulamenta especialmente a matéria, sob pena de violar princípio da legalidade, ao fazer-se legislador, ou violar princípio da isonomia - aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Destarte, uma vez provada a condição e grau de insalubridade, é devido ao servidor o adicional a ser calculado a base de 10%, 20%, ou 30% sobre o valor correspondente à legislação em vigor à época do fato. Embora o direito ao adicional de insalubridade tenha previsão na CF/88, o adicional somente é devido aos trabalhadores cuja função que desempenham os coloquem em circunstâncias adversas à saúde. É a lei que e os regulamentos que disciplinam a matéria, determinando o que são consideradas atividades insalubres, em quais hipóteses será devido o adicional, em que percentual e a respectiva incidência. O campo de interpretação não ocorre sobre os termos da normatização acima mencionada, mas das normas técnicas definidoras do que são as fontes geradoras de insalubridade que podem ser químicas ou biológicas. Por essa razão, não há como presumir a ocorrência de causa geradora do direito à percepção de insalubridade. Será necessária análise das atividades desenvolvidas pelo servidor, bem como os locais, a periodicidade e condições ambientais. Em alguns casos até mesmo equipamentos precisam ser utilizados para apurar temperatura, microorganismos, vibração e outras peculiaridades (REsp 1.652.391⁄RS, REsp 1.648.791⁄SC, REsp 1.606.212⁄ES, EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38⁄SP). A comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo, médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área. Fatores como a mudança de sala no mesmo prédio, a falta de contato permanente com a fonte geradora da insalubridade ou mesmo a característica do elemento químico, mineral ou biológico podem ser determinantes para que não exista direito a insalubridade, portanto, causas como a presente requerem estudo técnico do local de trabalho e também acompanhamento do exercício da atividade laboral. É que o registro de funções ou designações não é suficiente para esclarecer todos os fatos que constituirão o direito do servidor público a perceber adicional de insalubridade. Pode este trabalhar em local isolado das fontes insalubres, ter à disposição equipamentos que neutralizam a insalubridade e até mesmo estar readaptado em outra função onde não esteja sujeito a fontes causadoras de insalubridade. Por conta de tudo isso, surge como relevante a realização de um trabalho de um exame técnico em que o expert possa deslocar-se ao local ou locais de trabalho, fazendo eventuais observações e até mesmo medições, bem como entrevistando outros servidores e a própria chefia do servidor postulante para saber fatos juridicamente relevantes para a apuração do direito à insalubridade. Segundo entendimento jurisprudencial fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS. Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).” Conforme consta na inicial, entre março de 2021 e abril de 2022, a parte autora foi investida em cargo em comissão e, por essa razão, teve o pagamento do adicional de insalubridade suspenso. Como se trata de pagamento retroativo, não há como presumir que na época a parte autora estava exposta a agentes nocivos capazes de justificar o pagamento do adicional de insalubridade. A constatação da exposição às condições insalubres são realizadas por meio de prova técnica, todavia, um laudo atual não seria capaz de demonstrar as condições passadas, bem como o trabalho que era desempenhado pela requerente. Do mesmo modo, não há como considerar os laudos apresentados com a inicial, uma vez que o primeiro laudo, elaborado pelo município (ID 99065008), foi realizado exclusivamente para os servidores lotados no Departamento de Controle de Zoonoses - DCZ, além de ter sido elaborado há mais de 7 anos; já o laudo de ID 99065009, apesar de ter sido realizado em juízo, foi elaborado no mês seguinte ao período pleiteado pelo autor, não sendo possível utilizá-lo para presumir situações pretéritas. Desta forma, não há como conceder o pagamento do retroativo do adicional de insalubridade, uma vez que a prova necessária não se encontra nos autos e não há como produzi-la com efeitos pretéritos. Por tais razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça Porto Velho - 1º Juizado Especial da Fazenda Pública Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho, Tel Central Atend (Seg a sex, 7h-14): (69) 3309-7000 / 3309-7002 (3309-7004 somente para advogados) 7071022-07.2023.8.22.0001
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados pela parte requerente. Sem custas processuais e honorários advocatícios. Intime-se as partes. Agende-se decurso de prazo e, com o trânsito em julgado, arquivem-se. Porto Velho, quarta-feira, 6 de março de 2024 Johnny Gustavo Clemes Juiz(a) de Direito, assinado digitalmente Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho