Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 7062551-02.2023.8.22.0001.
RECORRENTE: STEFANY DO COUTO NUNES ADVOGADO:PAMELA NAIARA DO COUTO NUNES, OAB nº RO8357A
RECORRIDOS: MUNICÍPIO DE PORTO VELHO, MUNICÍPIO DE PORTO VELHO ADVOGADOS: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO, PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO VELHO RELATOR: GUILHERME RIBEIRO BALDAN DISTRIBUIÇÃO 26/06/2024 RELATÓRIO
Requerente: Alega que a divulgação do Edital no 007/SEMAD/2023 e a convocação de candidatos para além do número inicial de vagas previsto no edital demonstram a necessidade de preencher cargos pela Administração Pública. A desistência dos convocados, por sua vez, gera o direito subjetivo dos classificados após a nomeação, conforme a jurisprudência do STF (RE 837.311). Argumenta também haver decisões judiciais favoráveis em casos análogos envolvendo candidatos aprovados no mesmo concurso público, reforçando a necessidade de uniformização do entendimento jurídico quanto ao tema. Requer a reforma integral da sentença com o reconhecimento do direito à sua nomeação. Contrarrazões: Não houve. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. O caso dos autos trata de candidata aprovada em concurso público destinado à ocupação do cargo de Professora Nível II - Séries iniciais do 1º ao 5º Ano, porém fora do número de vagas inicialmente prevista no edital, ocupando a posição de classificação nº 573. A recorrente alega que, após desistências de candidatos melhor classificados, convocados pelo Edital de Convocação nº 007/SEMAD/2023, surgiram vagas remanescentes, totalizando 41 posições não preenchidas, que deveriam ser destinadas aos classificados subsequentes no concurso, incluindo a autora. Quanto a este tema, o Supremo Tribunal Federal elencou três hipóteses em que há a ocorrência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público: 1) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Destarte, diante da disponibilidade de vagas, a mera expectativa da recorrente à nomeação ao cargo retromencionado se converteu em direito subjetivo, porquanto, manteve-se a disponibilidade de vagas frente à desistência de candidatos aprovados, ficando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública pela convocação da recorrente antes do término do prazo vigente do concurso. Nesse sentido: EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes. 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n.512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido. (STF - RE: 1319254 AC 1000449-10.2018.8.01.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 09/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/01/2022). Sobre a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, o e. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia possui entendimento no sentido de que em havendo a convocação do candidato, está caracterizada e necessidade de provimento daquelas vagas que surgiram, vejamos, in verbis: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS E CADASTRO RESERVA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO PARA APRESENTAR DOCUMENTOS. INTERESSE PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. A convocação aos fins de nomeação e posse em cargo público de candidato aprovado para integrar cadastro reserva constitui prova inequívoca da necessidade e do interesse público aos fins de contratação, circunstância bastante a convolar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse. Recurso a que se nega provimento. APELAÇÃO CÍVEL. Processo nº 7004666-56.2021.822.0015, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des. Daniel Ribeiro Lagos, Data de julgamento:27/04/2023 Assim, a convocação de candidatos em número superior ao previsto no certame, é ato que atesta a imediata necessidade de preenchimento do cargo, portanto, a desistência expressa ou tácita de candidato convocado para tomar posse gera direito subjetivo aos excedentes subsequentes, em igual número. Desse modo, obedecendo à ordem classificatória, é possível dizer, que a recorrente passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas, e faz jus a nomeação para ocupar o cargo de Professor Nível II -Séries Iniciais do 1° ao 5° ano, sob risco de violação ao direito subjetivo adquirido, razão pela qual a sentença merece reforma.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça de Rondônia 2ª Turma Recursal - Gabinete 02 Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho, - de 685 a 1147 - lado ímpar CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer, que se refere à nomeação de concurso público por direito subjetivo. Sentença: Julgou improcedente o pedido, para declarar inexistente o direito subjetivo à nomeação da autora. Razões do recurso -
Ante o exposto, VOTO para DAR PROVIMENTO ao recurso interposto por STEFANY DO COUTO NUNES, para determinar que o recorrido nomeie a recorrente para o cargo de Professor Nível II -Séries Iniciais do 1° ao 5° - ano Lotação: Porto Velho–RO - Zona Urbana no prazo de 30 dias a contar da intimação da presente decisão. Sem custas e sem honorários advocatícios (art. 55 da Lei n. 9.099/1995). Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à origem. É como voto. VOTO DIVERGENTE Juiz de Direito ILISIR BUENO RODRIGUES Com o devido respeito ao eminente Relator, divirjo do seu voto, uma vez que, no meu entendimento, a sentença deve ser mantida. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 PI, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). Logo, o Supremo fixou três hipóteses para que a mera expectativa de direito do candidato aprovado em concurso público se consolide como direito subjetivo: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); II) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A autora não se enquadra na primeira, vez que não restou aprovada dentro do número de vagas. Não se enquadra também na segunda, na medida em que não há nenhum indício de que houve inobservância da ordem de classificação. E por fim, não se enquadra na terceira hipótese, ao passo em que não há nenhuma comprovação nos autos de que a requerente fora preterida arbitrariamente, ou seja, deixou de ser nomeada mesmo com a existência de vagas, sendo nomeada outra pessoa em seu lugar. Em que pese não terem sido preenchidas todas as vagas disponibilizadas à posse dos candidatos aprovados fora do número de vagas, nomeados por ordem de classificação, tal fato não é suficiente para converter a expectativa em direito subjetivo. Isso porque, do que se extrai do julgado do RE 837.311, o requisito para convolação da mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação só ocorre quando houver preterição arbitrária e imotivada, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, interpretação que é bem clara no item 7 do referido Acórdão: 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Do contexto fático probatório não se extrai a necessidade inequívoca de preenchimento de vaga para o cargo pretendido pela autora, isso porque a necessidade de preenchimento do cargo decorre de um juízo de conveniência e oportunidade que é próprio da Administração Pública, sendo perfeitamente possível que o Gestor Público, a qualquer momento, opte por manter cargos vagos, ou preenchê-los com servidores temporários, a fim de atender ao equilíbrio financeiro do Ente, por exemplo, o que não demonstra nenhuma ilegalidade. Como dito pela autora, as vagas inicialmente ofertadas para preenchimento imediato foram devidamente preenchidas pelo requerido, ao passo que não há direito subjetivo à convocação dos candidatos em cadastro de reserva. Cabe ao Município de Porto Velho no exercício de seu poder discricionário deliberar sobre a conveniência e oportunidade da nomeação de servidor público aprovado fora do número de vagas de concurso público, outrossim logo após o último ato realizado no concurso, que foi a exclusão dos candidatos que não atenderam a convocação, sobreveio o fim do prazo de vigência do certame, motivo pelo qual o pleito autoral não merece prosperar. Além disso, conforme o Tema 683, do Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de reconhecimento do direito à nomeação em suposta preterição ocorrida depois da vigência do concurso: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. Ao apreciar questão semelhante, referente ao mesmo concurso, esta Turma Recursal decidiu: TURMA RECURSAL. RECURSO INOMINADO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CADASTRO RESERVA. PRECEDENTES. O candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital só tem direito à nomeação se o preenchimento das vagas ocorreu por outras formas de contratação ou sem observância da ordem de classificação durante o prazo de validade do concurso. Recurso não provido. (TJRO, 2ª Turma Recursal, Processo n. 7062477-45.2023.8.22.0001, Relator Juiz de Direito Ilisir Bueno Rodrigues, julgado em 05/02/2025). Destaco que o processo n. 7060137-65.2022.8.22.0001, indicado na sustentação oral da parte autora realizada na sessão de 06/05/2025, trata de concurso diverso do que está sendo tratado neste feito, sendo situação fática e jurídica distinta. Por fim, reforço e ressalto que, para que seja caracterizada hipótese de preterição arbitrária ou imotivada de candidatos aprovados em concurso público, é necessária a comprovação de um evento concreto de afronta aos princípios que norteiam a Administração Pública, como a impessoalidade ou a moralidade administrativa, o que não se verifica no caso em tela.
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto. Com a ressalva da gratuidade da justiça, conforme dispositivo do §3º do art. 98 do CPC, CONDENO a parte recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios da parte contrária, estes arbitrados em 10% do valor da causa atualizado, considerando a simplicidade e a natureza da ação e o tempo exigido para o serviço (§2º do art. 85 do CPC). Correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), conforme previsto no parágrafo único do art. 389 do Código Civil e juros pela taxa legal (SELIC), ambos a serem aplicados na forma do §1º do art. 406 do CC a partir da publicação do acórdão. É como voto. EMENTA TURMA RECURSAL. RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso inominado interposto contra sentença que negou direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público, sob alegação de preterição. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se ocorreu preterição arbitrária e imotivada na não nomeação da candidata, que se encontrava em cadastro de reserva, durante a validade do concurso. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, estabeleceu que a mera expectativa de nomeação se converte em direito subjetivo apenas em situações específicas de preterição arbitrária e imotivada, não verificadas no caso concreto. 4. Não há provas de que a administração pública agiu de forma arbitrária ou imotivada ao não nomear a autora, uma vez que as vagas inicialmente previstas foram preenchidas e não houve demonstração inequívoca da necessidade de preenchimento de novas vagas surgidas. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso não provido. Tese de julgamento: "A não nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, sem demonstração de preterição arbitrária e imotivada, não caracteriza violação ao direito subjetivo à nomeação". ___ Dispositivos relevantes: CF/1988, art. 37, IV. Jurisprudência relevante: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015; STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011; Súmula 15 do STF. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da(o) 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO À MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ DE DIREITO ILISIR BUENO RODRIGUES. VENCIDO O RELATOR. Porto Velho, 18 de maio de 2025 Juiz de Direito Ilisir Bueno Rodrigues Prolator do Acórdão