Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 7052323-65.2023.8.22.0001.
RECORRENTE: LUCAS FABIO ABADIAS DA SILVA, OAB nº RO12717A, CAROLINE FRANCA FERREIRA BATISTA, OAB nº RO2713A Polo Passivo: ESTADO DE RONDONIA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA ADVOGADOS DOS
RECORRIDOS: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça de Rondônia 2ª Turma Recursal - Gabinete 01 Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho, - de 685 a 1147 - lado ímpar Número do Classe: Recurso Inominado Cível Polo Ativo: VALDECI AUXILIADORA VELOSO ADVOGADOS DO
Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente os pedidos de implementação e pagamento retroativo de Adicional de Insalubridade. Contrarrazões pela manutenção da sentença. É o relatório. Da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento da defesa. Não acolho a preliminar. A parte recorrente alega que não lhe foi oportunizada a produção de prova testemunhal requerida nos autos. Pois bem. É indiscutível que o juiz é o destinatário final da prova, cabendo a ele deferir ou determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as diligências que considerar inúteis ou protelatórias, nos termos do que dispõe o art. 370 do CPC. Na hipótese, a prova testemunhal requerida tornou-se dispensada, porquanto o deslinde da controvérsia (direito ao adicional de insalubridade por exposição da demandante a agentes insalubres) só pode ser aferido por meio de prova técnica (art. 443, inciso II, do CPC). Com isso, é certo dizer que se trata de matéria exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova é exclusivamente pericial, como é o caso, dispensando-se, pois, a produção de prova que não se cumpre a solucionar a lide. Para além disso, está o juiz autorizado a proceder ao julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC). Portanto, não é o simples indeferimento do pedido de produção de prova que configurará a nulidade por cerceamento de defesa, devendo existir uma perscrutação no caso concreto. Portanto, tendo o julgador formado seu convencimento pelas provas já existentes nos autos, não se cogita sobre eventual cerceamento de defesa pela dispensabilidade da prova testemunhal. Não há, pois, nulidade da sentença a ser reconhecida. Afasto a preliminar e a submeto ao colegiado. Da preliminar de necessidade de inversão do ônus da prova. A preliminar deve ser rejeitada. A relação jurídica que havia entre as partes é eminentemente de caráter administrativo, sendo inaplicável, pois, a inversão do ônus da prova, sobretudo porque não há comprovação sobre a impossibilidade ou da excessiva complexidade na produção da prova a amparar o direito vindicado (art. 373, inciso I, CPC). Desta forma, não há que se falar em inversão do ônus da prova, como quer crer a parte recorrente. Afasto a preliminar e a submeto ao colegiado. Do mérito. Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, o que se faz na forma do disposto no artigo 46 da Lei 9.09919/1995, com os acréscimos constantes deste voto: “Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.” Destaco da sentença: [...] A comprovação da existência de insalubridade é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área. Embora o direito ao adicional de insalubridade/periculosidade tenha previsão na CF/88, o adicional somente é devido aos trabalhadores cuja função que desempenham os coloquem em circunstâncias adversas à saúde. É a lei que e os regulamentos que disciplinam a matéria, determinando o que são consideradas atividades perigosas, em quais hipóteses será devido o adicional. O campo de interpretação não ocorre sobre os termos da normatização acima mencionada, mas das normas técnicas definidoras do que são as fontes geradoras de periculosidade. Por essa razão não há como presumir a ocorrência de causa geradora do direito à percepção de insalubridade. Será necessária análise das atividades desenvolvidas pelo servidor, bem como os locais, a periodicidade e condições ambientais. Em alguns casos até mesmo equipamentos precisam ser utilizados para apurar temperatura, microorganismos, vibração e outras peculiaridades (REsp 1.652.391⁄RS, REsp 1.648.791⁄SC, REsp 1.606.212⁄ES, EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38⁄SP). No caso dos autos, a realização da prova pericial restou prejudicada, visto que, conforme relatado pela própria parte autora na inicial, seu vínculo com a parte requerida perdurou até janeiro de 2020. Tal situação impossibilita a confecção de um laudo pericial, pois um laudo atual não é capaz de demonstrar as condições passadas, bem como o trabalho que era desempenhado pelo(a) servidor(a). Ademais, não obstante a parte autora tenha juntado como prova emprestada o laudo pericial produzido nos autos n. 7013533- 85.2018.8.22.0001, não há como considerá-lo no presente feito, visto que a conclusão acerca da insalubridade só ocorreu em abril/2020 (ID 95035876), quando a parte já se encontrava exonerada do cargo, de modo que não cabe o pagamento do referido adicional pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório. Desta forma, não há como conceder o pagamento retroativo do adicional de insalubridade, vez que a prova necessária não se encontra nos autos e, diante da exoneração da requerente, não há como produzi-la com efeitos pretéritos. Ainda, em uma análise com cognição exauriente do feito, diante de todas as provas produzidas, tenho que não restou provado pela parte autora qualquer ato ilícito praticado pela requerida capaz de caracterizar o dano moral alegado. Para fazer jus à indenização por danos morais deve o requerente lesado comprovar a ofensa moral que lhe tenha atingido em sua autoestima, em sua dignidade e integridade pessoal. Com efeito, não restando configurada a prática de ato ilícito por parte do requerido e qualquer abalo moral suportado pelo autor, a rejeição do pedido autoral é medida a ser aplicada. [...] Não há reparos a serem feitos na sentença. A parte autora alega que trabalhou como zeladora na Assembleia Legislativa entre os anos de 1989 e 2020 e que, durante todo o período laborou em local insalubre, todavia, não houve o pagamento do adicional de insalubridade por parte do requerido. Aduz que a exoneração se deu em 31/01/2020. Pois bem. Em que pese os argumentos da parte autora é certo que ela não faz jus ao direito de implementação, nem de recebimento de valores almejados a título de adicional de insalubridade. A parte autora, na tentativa de comprovar o direito vindicado, socorre-se de prova emprestada consubstanciada no laudo de ID 22880263 e laudo complementar de ID 22880264. Contudo, conforme assentado pelo juízo de origem, não há como presumir a ocorrência de causa geradora do direito à percepção de insalubridade, sendo necessária a análise das atividades desenvolvidas pelo servidor, bem como os locais, a periodicidade e condições ambientais. A conclusão acerca da insalubridade descrita no laudo pericial complementar (ID 22880264) se deu em abril/2020, (ID 37536306, dos autos n. 7013533- 85.2018.8.22.0001), quando então a parte recorrente não mais integrava o quadro de servidores da Assembleia Legislativa. Consigno que, em decorrência do caráter transitório do adicional de insalubridade, há a necessidade de um laudo atualizado e contemporâneo ao histórico de trabalho do servidor para a concessão da benesse, o que, contudo, não ocorreu na hipótese, já que o laudo é posterior à exoneração da parte autora. Não obstante a possibilidade de se utilizar laudo pericial emprestado para comprovação do direito, neste deve haver contemporaneidade entre as atividades exercidas pelo servidor e a constatação da insalubridade pleiteada, o que não ocorreu na hipótese. Para além disso, verifica-se que a função exercida pela parte autora, constante das fichas financeiras que instruem a exordial, era de Assistente Técnico, a qual não estava contemplada dentre as atividades insalubres relacionadas nos laudos de ID’s 22880263 e 22880264. Não obstante a parte autora afirmar que exercia a função de zeladora e que eventuais testemunhas poderiam comprovar tal condição, fato é que o salário e os auxílio/ adicionais percebidos pela autora, durante todo o tempo de trabalho, se referiram à função de assistente técnico, sendo essa, pois, a função que deve ser atrelada ao adicional em questão. Portanto, verifica-se que a parte autora não faz jus à implementação do adicional de insalubridade, nem ao recebimento de valores retroativos a tal pretexto. De igual forma, a sentença deve ser confirmada em relação à improcedência do dano moral, porquanto ausente a prova de ato ilícito praticado pelo Estado de Rondônia. O não pagamento do adicional a que a autora entende ter direito, por si só, não constitui circunstância ensejadora de indenização por dano moral. Na hipótese, não se trata de dano presumido, o que impõe a comprovação da alegada ofensa moral. Assim, a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe cabe a teor do art. 373, inciso I, CPC, isto é, não demonstrou os fatos constitutivos de seu direito com laudo apto a demonstrar que faz jus ao adicional de insalubridade, bem como ausente prova da existência do dano moral, o que impõe a manutenção da sentença. Por tais razões, VOTO para NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado, com a consequente manutenção da sentença. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas remanescentes e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9099/1995, ficando suspensa a exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita (art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC). Após o trânsito em julgado retornos dos autos para o juízo de origem. É como voto. EMENTA RECURSO INOMINADO. JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDORA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROATIVO. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cabe à parte autora trazer aos autos laudo firmado por profissional competente que comprove o fato constitutivo do seu direito, qual seja, a insalubridade e seu grau respectivo. 2. A insalubridade deve ser comprovada por laudo pericial contemporâneo às atividades desempenhadas pelo servidor, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.652.391/RS, REsp 1.648.791/SC, REsp 1.606.212/ES). O laudo emprestado, elaborado após a exoneração, não possui contemporaneidade com as atividades exercidas e, portanto, não pode ser utilizado para comprovar o direito ao adicional no período anterior à sua realização. 3. Ausente a comprovação do exercício de atividade insalubre, o servidor não possui o direito à implementação, nem ao recebimento de adicional de insalubridade. 4. A ausência de pagamento do adicional de insalubridade, por si só, não caracteriza ato ilícito capaz de gerar indenização. A jurisprudência exige a comprovação do ato ofensivo e do abalo moral sofrido, o que não ocorreu no caso dos autos, impondo-se o não reconhecimento do dano moral. 5. Recurso a que se nega provimento. Dispositivos relevantes: CF/1988, art. 39, § 3º; Lei nº 8.112/1990, art. 68; CPC, art. 373, inc. I. Jurisprudência: STJ, REsp 1.652.391/RS; STJ, REsp 1.648.791/SC; STJ, REsp 1.606.212/ES. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da(o) 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. TUDO À UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Porto Velho, 07 de outubro de 2024 ROBERTO GIL DE OLIVEIRA RELATOR