Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 7001470-19.2023.8.22.0012.
APELANTE: EBER COLONI MEIRA DA SILVA, OAB nº RO4046A, FELIPE WENDT, OAB nº RO4590A, MICHELY DE FREITAS, OAB nº RO8394A Polo Passivo: MUNICIPIO DE CABIXI ADVOGADO DO
APELADO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE CABIXI
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça de Rondônia Gabinete Des. Miguel Monico Rua José Camacho, nº 585, Bairro Olaria, CEP 76801-330, Porto Velho, - de 480/481 a 859/860 Número do Classe: Apelação Cível Polo Ativo: ANTONIO ARGEU LOPES ADVOGADOS DO
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Antonio Argeu Lopes em face da sentença exarada pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Colorado do Oeste/RO, que, nos autos de ação de cobrança de diferenças salariais e adicional de insalubridade movida contra o Município de Cabixi/RO, julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora para: a) reconhecer o desvio de função, condenando o Município ao pagamento das diferenças salariais desde 2002, observada a prescrição quinquenal; e b) condenar o réu a implementar o adicional de insalubridade em grau máximo (40%), com efeitos retroativos à data do laudo pericial judicial. Em suas razões, o apelante sustenta que o marco inicial do adicional de insalubridade em grau máximo deve retroagir a dezembro de 2022, data do primeiro laudo técnico que instruiu a inicial e atestou a condição gravosa. Argumenta que faz jus aos reflexos do adicional de insalubridade sobre todas as verbas remuneratórias, especialmente décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e demais vantagens, pleito que teria sido omitido no decisum. Ao final, requer o provimento do recurso, com a reforma integral da sentença nos pontos destacados, para que o adicional de insalubridade seja reconhecido com efeitos retroativos à data do laudo de 2022 e incidência dos respectivos reflexos, bem como a majoração dos honorários para 20% sobre o valor da condenação (ID. 30418261). A apelada apresentou suas contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso (ID. 30418269). É o breve relatório. Decido. Inicialmente, como cediço, os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade são assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais pela Constituição da República (art. 7º, XXIII). A apresentação do laudo pericial é imprescindível para a concessão de qualquer do adicional, haja vista que demonstrará o enquadramento do servidor na hipótese legal. Acerca disso, destaco precedente do STJ que dispõe sobre a necessidade de cumprimento dos requisitos legais para concessão do adicional de periculosidade: STJ - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o direito ao pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias, considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. 2. O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando "o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente" (art. 6º, caput). 3. Desse modo, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade da polícia militar seria fato notório. 4. Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6. Recurso em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 56.434/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018). Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros do adicional, observo que o reconhecimento da insalubridade, tal como já assentado em diversos precedentes, está condicionado à data da elaboração do laudo pericial realizado sob contraditório judicial, que ateste de forma categórica o grau de exposição do servidor. De fato, segundo jurisprudência pacífica desta Corte, o termo inicial do adicional de insalubridade é a data da elaboração do laudo pericial, não sendo viável conferir-lhe efeitos retroativos. Nesse sentido: STJ - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018). TJRO - Apelação Cível. Professores. Adicional de insalubridade e periculosidade. Cumulação. Vedação legal. Direito de opção. pagamento retroativo limitado ao laudo. Gratificação de difícil provimento. Ausência dos requisitos. Alteração legislativa. Aplicação da nova norma. O servidor público do Estado de Rondônia, por expressa vedação legal, não pode cumular adicionais de periculosidade e insalubridade. Na esteira da jurisprudência do STJ e desta Corte, não é possível presumir a insalubridade e a periculosidade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos somente até a data do advento do laudo pericial. Para o recebimento da Gratificação de Difícil Provimento devem estar presentes, concomitantemente, todos os requisitos legais previstos para sua incidência. A partir da alteração da base de cálculo pela Lei 3.961/2016, o adicional de periculosidade e insalubridade devido aos servidores públicos do Estado de Rondônia deve ser calculado com base no valor fixo de R$600,90, e, os valores anteriores, com base na legislação até então vigente. Recurso do Sindicato não provido e, do estado, parcialmente provido. (APELAÇÃO CÍVEL 7021825-64.2015.822.0001, Rel. Des. Renato Martins Mimessi, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 2ª Câmara Especial, julgado em 07/12/2020). TJRO - Apelação. Servidor público. Município de Porto Velho. Pretensão de majoração do adicional de insalubridade de grau médio ao grau máximo. Ausência de provas. Recurso não provido. [...] 2 – Manifesta-se impossível a realização de perícia no presente momento e presumir insalubridade à época dos fatos, visto que as atividades do agente não foram assistidas pelo perito no período trabalhado, logo, impossível empregar efeito retroativo. 3 - Recurso que se nega provimento. (APELAÇÃO CÍVEL 7048218-21.2018.822.0001, Rel. Des. Daniel Ribeiro Lagos, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 1ª Câmara Especial, julgado em 17/08/2021). Dito isto, no caso dos autos, muito embora o apelante argumente que o laudo técnico de dezembro de 2022 já constata condições insalubres em grau máximo, não se olvida que apenas o laudo pericial judicial elaborado em abril de 2024 foi oportunamente submetido às partes e ao contraditório, circunstância imprescindível à validade da perícia para fins de determinação do adicional. Assim, o termo inicial para o pagamento da diferença de adicional de insalubridade deve ser mantido na data da expedição do laudo judicial. Sobre a incidência do adicional de insalubridade, esta Corte já reputou correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, eis que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. A corroborar: TJRO - Apelação cível. Fisioterapeuta. Labor em UTI. Insalubridade. Grau máximo. Carga horária de 30 horas prevista em legislação federal. Aplicação aos servidores públicos. Horas extras devidas. Recurso provido. 1. A aferição do grau de insalubridade relaciona-se às condições do local onde o trabalho é exercido e à exposição do trabalhador aos agentes biológicos, de modo que, mesmo tratando-se de profissional fisioterapeuta, prestando suas atividades na UTI, deve perceber o adicional detectado pela perícia judicial para referido setor, deduzidos os valores já recebidos. 2. As normas da União que regulamentam profissões fixando jornada de trabalho estendem-se aos servidores públicos dos Estados e Municípios, prevalecendo sobre as regras locais que dispõem em sentido contrário. Entendimento pacífico do STF. 3. Insalubridade de 40% e horas extras devidas, com os respectivos reflexos sobre férias, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro, respeitada a prescrição quinquenal. 3. Recurso provido para julgar procedentes os pedidos. (APELAÇÃO CÍVEL 7003852-86.2017.822.0014, Rel. Juíza Inês Moreira da Costa, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 2ª Câmara Especial, julgado em 15/02/2022). Acerca da majoração dos honorários advocatícios, entendo que o percentual fixado em sentença (10%) está em consonância com o disposto no art. 85, §3º, do CPC e com o proveito econômico obtido na demanda, não havendo razões concretas para sua majoração, porquanto a complexidade da matéria não se mostra superior à média dos feitos de igual natureza. Isso posto, monocraticamente, com fundamento no art. 926 do CPC c/c art. 123, XIX, do RI/TJRO, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo apenas para determinar que a diferença do adicional de insalubridade (de 20% para 40%) incida reflexamente sobre o 13º salário e as férias (+1/3) do período reconhecido, observada a prescrição quinquenal, mantendo inalterados os demais termos da sentença. Considerando o provimento parcial, deixo de majorar os honorários advocatícios ao apelante (STJ, AgInt no AREsp 1830408/SP). É como voto.