Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: ISABEL GOMES DE OLIVEIRA ADVOGADO DO
REQUERENTE: RODRIGO RAFAEL DOS SANTOS, OAB nº RO11257
REQUERIDO: ESTADO DE RONDONIA ADVOGADO DO
REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA SENTENÇA Relatório dispensado na forma dos art. 27 da Lei n. 12. 153/09 c/c 38 da Lei n. 9.099/95. Pretende-se tutela de natureza condenatória para impor obrigação de pagar adicional de insalubridade retroativo. Alega a parte autora que trabalha como Enfermeira no Hospital João Paulo II e, apesar de ter solicitado administrativamente o pagamento do adicional de insalubridade em outubro de 2018, só teve seu pedido deferido em junho de 2022. Afirma que durante todo o período laborou em condições insalubres, todavia, não houve o pagamento do adicional de insalubridade por parte do requerido. Requer o pagamento do adicional de insalubridade de forma retroativa. É o necessário. Passo a fundamentar e decidir. A pretensão autoral e a controvérsia estabelecida nos autos devem ser analisadas à luz das disposições previstas na CF/88 e nas Leis n. 3.961/16 e 2.165/09, e limita-se à aferição do direito da parte requerente em receber o adicional de insalubridade de forma retroativa. Pois bem. O art. 39, § 3º, da CF/88, dispõe que aos servidores ocupantes de cargo público aplica-se o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Esse dispositivo, portanto, explicita quais direitos constitucionais dos trabalhadores são garantidos aos ocupantes de cargo público nas relações funcionais com a Administração Pública. Veja que, no rol dos direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargo público, não consta o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF/88, art.7º, XXIII). Isso, no entanto, não impede que o regime jurídico dos servidores públicos preveja direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. 7º do texto constitucional, desde que respeitados limites decorrentes da própria natureza jurídica do vínculo estatutário. No dizer da doutrina especializada, esse tratamento diferenciado aos ocupantes de cargo público se justifica ante a natureza peculiar do regime estatutário dos servidores públicos, que pressupõe regimes jurídicos impostos unilateralmente pela Administração. Nesse desiderato, no âmbito estadual editaram-se dispositivos de estatutos legais anteriores (art. 88 da LC n. 68/92, art. 3º, III, da Lei n. 1.067/02 e arts. 7º e 8º da Lei n. 1.068/02), que garantiam a vantagem pecuniária. Esses dispositivos legais foram revogados expressamente com a edição da Lei n. 2.165/09, que passou a dispor especialmente sobre o sistema para pagamento do adicional de insalubridade e de periculosidade aos servidores públicos em geral. A concessão dessa vantagem pecuniária a esses servidores, por conseguinte, deve preencher os requisitos previstos na citada lei estadual (Lei n. 2.165/09). No mesmo sentido, em 21 de dezembro de 2016 foi editada a Lei n. 3.961/16, que alterou a base de cálculo prevista na Lei n. 2.165/09, passando a vigorar o valor correspondente à R$ 600,90, tendo como indexador o percentual correspondente ao aumento geral do Setor Público e/ou outro índice adotado pela Administração pública, sendo que esta legislação entrou em vigor na data de sua publicação, produzindo efeito a partir de 1º de janeiro de 2018. Essa, portanto, é a norma do Estado que regulamenta o assunto adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade aos servidores públicos estaduais. Ao intérprete não é dado considerar termos, condições e limites de atividades insalubres ou periculosas previstos em outra norma que não aquela que regulamenta especialmente a matéria, sob pena de violar princípio da legalidade, ao fazer-se legislador, ou violar princípio da isonomia - aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Destarte, uma vez provada a condição e grau de insalubridade, é devido ao servidor o adicional a ser calculado a base de 10%, 20%, ou 30% sobre o valor correspondente à legislação em vigor à época do fato. Embora o direito ao adicional de insalubridade tenha previsão na CF/88, o adicional somente é devido aos trabalhadores cuja função que desempenham os coloquem em circunstâncias adversas à saúde. É a lei que e os regulamentos que disciplinam a matéria, determinando o que são consideradas atividades insalubres, em quais hipóteses será devido o adicional, em que percentual e a respectiva incidência. O campo de interpretação não ocorre sobre os termos da normatização acima mencionada, mas das normas técnicas definidoras do que são as fontes geradoras de insalubridade que podem ser químicas ou biológicas. Por essa razão, não há como presumir a ocorrência de causa geradora do direito à percepção de insalubridade. Será necessária análise das atividades desenvolvidas pelo servidor, bem como os locais, a periodicidade e condições ambientais. Em alguns casos até mesmo equipamentos precisam ser utilizados para apurar temperatura, microorganismos, vibração e outras peculiaridades (REsp 1.652.391⁄RS, REsp 1.648.791⁄SC, REsp 1.606.212⁄ES, EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38⁄SP). A comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo, médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área. Fatores como a mudança de sala no mesmo prédio, a falta de contato permanente com a fonte geradora da insalubridade ou mesmo a característica do elemento químico, mineral ou biológico podem ser determinantes para que não exista direito a insalubridade, portanto, causas como a presente requerem estudo técnico do local de trabalho e também acompanhamento do exercício da atividade laboral. É que o registro de funções ou designações não é suficiente para esclarecer todos os fatos que constituirão o direito do servidor público a perceber adicional de insalubridade. Pode este trabalhar em local isolado das fontes insalubres, ter à disposição equipamentos que neutralizam a insalubridade e até mesmo estar readaptado em outra função onde não esteja sujeito a fontes causadoras de insalubridade. Por conta de tudo isso, surge como relevante a realização de um trabalho de um exame técnico em que o expert possa deslocar-se ao local ou locais de trabalho, fazendo eventuais observações e até mesmo medições, bem como entrevistando outros servidores e a própria chefia do servidor postulante para saber fatos juridicamente relevantes para a apuração do direito à insalubridade. Segundo entendimento jurisprudencial fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS. Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).” Para comprovar seu direito, a parte autora juntou aos autos laudo pericial, todavia,
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça Porto Velho - 1º Juizado Especial da Fazenda Pública Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho, Tel Central Atend (Seg a sex, 7h-14): (69) 3309-7000 / 3309-7002 (3309-7004 somente para advogados) 7007762-19.2024.8.22.0001
cuida-se de prova genérica, pois foi feito para servir para o maior número de pessoas possíveis, além de ter sido elaborado no ano de 2009, ou seja, antes mesmo do início das atividades laborativas do servidor. Desta forma, não há como conceder o pagamento do retroativo do adicional de insalubridade, uma vez que não há como presumir que no período reclamado a servidora estava exposta à condições insalubres. No mesmo sentido, não há como deferir a produção de prova pericial, uma vez que um laudo atual não seria capaz de demonstrar as condições passadas, bem como o trabalho que era desempenhado pela requerente. Desta forma, não há como conceder o pagamento retroativo do adicional de insalubridade, uma vez que a prova necessária não se encontra nos autos e não há como produzi-la com efeitos pretéritos. Por tais razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados pela parte requerente. Sem custas processuais e honorários advocatícios. Intime-se as partes. Agende-se decurso de prazo e, com o trânsito em julgado, arquivem-se. Porto Velho, sexta-feira, 10 de maio de 2024 Johnny Gustavo Clemes Juiz(a) de Direito, assinado digitalmente Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho