Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 7011588-06.2022.8.22.0007.
RECORRENTE: JULIANO MENDONÇA GEDE - RO5391-A Polo Passivo: MUNICIPIO DE CACOAL RELATÓRIO Relatório dispensado nos moldes do art. 38, LF nº 9.099/95, cumulado com artigo 27 da Lei nº 12.153/2009, bem como Enunciado Cível FONAJE nº 92. VOTO Conheço do recurso interposto eis que presentes os requisitos legais de admissibilidade.
Acórdão - Turma Recursal / Turma Recursal - Gabinete 03 - RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Relator: Des. JOAO LUIZ ROLIM SAMPAIO Data distribuição: 01/06/2023 18:50:24 Data julgamento: 02/08/2023 Polo Ativo: JOSE FLORENCIO DE VASCONCELOS Advogado do(a)
Trata-se de Ação de Cobrança de Implantação de Adicional por Tempo de Serviço/Progressão por Tempo de Serviço (e pagamento retroativo), bem como Declaratória de Licença Prêmio manejada por Agente Comunitário Admitida, inicialmente sob o Regime Celetista, sendo transposta para o Regime Estatutário em Maio de 2016 por força da Lei Municipal 3577/2016,em desfavor do Município de Cacoal. Na origem os pedidos foram julgados improcedentes, ficando consignada a inconstitucionalidade da Lei 3.577/2016, em vista da impossibilidade da transposição de servidor admitido em caráter temporário para regime jurídico definitivo, bem como não sendo aplicado a esse caso o precedente firmado Recurso Extraordinário com Agravo 1.323.727 SP publicado em maio de 2022, o Supremo Tribunal Federal pontuou pela possibilidade da transposição para o regime estatutário dos Agentes Comunitários de Saúde admitidos no regime Celetista. Dessa forma, pretende o(a) recorrente o reconhecimento de direitos retroativos referente a averbação do tempo de serviço, progressão e licença prêmio, em razão do exercício do cargo de Agente Comunitário de Saúde, inicialmente sob o regime celetista, posteriormente transposto para o regime estatutário. E, em referido cenário, analisada a prova dos autos e as particularidades da contratação do(a) servidor(a), tenho que a r. Sentença deve ser mantida pelos próprios e jurídicos fundamentos, já que não há se falar em legalidade da norma municipal que converteu o regime jurídico do servidor sem exigência de concurso público, passando de um status de não estável para estável, contrariando o art. 19 da ADCT. Explico. A parte recorrente foi contratada em 2003 para exercer emprego público de natureza celetista e temporário, através de processo seletivo simplificado. A Constituição Federal passou a exigir processo seletivo público para a contratação dos agentes comunitários de saúde (art. 198,§4º da CF) após a Emenda Constitucional nº 51/2006, sendo posteriormente promulgada a Lei Federal nº 11.350/2006. A referida emenda também regulamentou a situação dos profissionais que na época da promulgação já desempenhavam a atividade de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias. É o que se extrai do art. 2º, parágrafo único, da EC 51/2006: “Art. 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal. Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação. Dessa forma, em que pese a previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a relação destes profissionais contratados antes da vigência da referida lei é de natureza precária e jurídico-administrativa: RECONSIDERAÇÃO NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PLEITO QUE ABARCA O REGIME CELETISTA E JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 170/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA, NOS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA. 1. A questão posta nos autos cinge-se em definir a quem compete processar e julgar - se à Justiça Trabalhista ou à Justiça Comum - pedidos decorrentes de relação de trabalho no cargo de Agente Comunitário de Saúde entre a autora e o Município de Casserengue/PB. 2. Esclarece-se que a questão tratada pelo STF no Tema 928 - em que se reafirmou jurisprudência no sentido de que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações em que se discute o direito às verbas trabalhistas relativas ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes, portanto, da transposição para o regime estatutário - é diversa do presente feito. 3. A partir da Lei Federal n. 11.350/2006, disciplinada pela Lei Municipal n. 188/2009, o regime jurídico aplicável à parte reclamante é o celetista, o que, por conseguinte, atrai a competência da Justiça do Trabalho. 4. Ocorre que a reclamante em sua inicial informa que "exerce a função de agente comunitário de saúde desde 1998", ou seja, em data muito anterior à edição da referida medida provisória. Devendo-se concluir que quando a reclamante foi admitida pelo município em 1998, o foi sob a forma do art. 37, IX, da CF, cuja natureza da relação de emprego era precária/temporária, em caráter excepcional de interesse público, enquadrando-se no regime jurídico administrativo. A competência para o julgamento nesse período é da Justiça Estadual Comum. Precedente. 5. Dessa forma, constata-se a existência de acumulação de pedidos de natureza diversa, o que atrai a incidência da Súmula n. 170/STJ: "Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio". A ação teve seu início na Justiça Trabalhista, a qual lhe compete julgar e processar o feito nos limites de sua competência. 6. Pedido de reconsideração não provido. (RCD no CC 164.081/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2019, DJe 18/06/2019) Em outro julgado, o Supremo Tribunal Federal reafirma que a transmudação de servidor efetivo para o estatutário só pode operar para aquele aprovado em concurso público: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado do Amazonas que realizou a modificação do regime dos servidores do Instituto de Medicina Tropical de Manaus para o regime estatutário. Transformação dos empregos em cargos públicos. Ocupação automática dos cargos públicos pelos antigos servidores celetistas. Ausência de distinção entre servidores concursados e não concursados. Violação dos arts. 37, II; e 39 da Constituição Federal, e do art. 19, § 1º, do ADCT. Parcial procedência. Interpretação conforme à Constituição. Modulação dos efeitos da decisão. Efeitos ex nunc. 1. Não se afigura inconstitucional a lei amazonense quando promove a modificação do regime jurídico dos funcionários da autarquia, já que o Estado do Amazonas atendeu a determinação constitucional de conformar seus servidores da administração direta, autárquica ou fundacional a um regime jurídico de sujeição uniforme, no caso, ao regime estatutário. O Instituto de Medicina Tropical de Manaus, como autarquia, deveria, de fato, ter seus servidores submetidos ao regime estatutário, não mais se admitindo que os servidores da autarquia permanecessem regidos pela CLT. Entretanto, não é possível extrair-se do art. 39 da Constituição que a adoção do regime único deva se dar em desconformidade com a regra imperativa do concurso público (art. 37, II, da CF/88). 2. A inconstitucionalidade do art. 1º da lei questionada aflora da extensão com que se promoveu a transposição do regime dos funcionários da autarquia estadual, uma vez que a norma não especificou a quais servidores se dirigia o comando. A expressão “atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista” pode dizer respeito, sem dúvida, a servidores que foram contratados sem realização de concurso até a data de publicação da lei, no caso, 7 de maio de 1993. No entanto, esses servidores, se contratados antes do novo regime constitucional, poderiam não atender os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição, em especial o do exercício ininterrupto por cinco anos, e, ainda assim, serem todos aproveitados como servidores estatutários. É necessário se conferir interpretação conforme à Constituição à expressão “os atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista” contida no art. 1º da Lei nº 2.205 do Estado do Amazonas, de 7 de maio de 1993, para excluir do âmbito de sua incidência os servidores que não foram admitidos por meio de concurso público e que não estavam em exercício há pelo menos 5 anos ininterruptos na data da promulgação da Constituição da República, nos termos do art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 3. A Lei 2.205/93 determinou, ainda, em seu art. 2º, a transformação dos empregos ocupados pelos então servidores da autarquia em cargos públicos. A segunda parte da disposição (“mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.762/86”) acabou por vincular a transformação à consequente titularização desses cargos pelos servidores beneficiários da modificação do regime. Essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores, ainda que não concursados, em cargos efetivos, nos quais a investidura se devia dar, conforme a atual Constituição, mediante prévia submissão de tais servidores a concurso público, seja aquele previsto no art. 37, inciso II, de seu texto permanente, seja o concurso para fins de efetivação mencionado no § 1º do art. 19 do ADCT. 4. Mesmo os celetistas estabilizados pela regra do art. 19 do ADCT, e agora amparados pelo regime estatutário, não poderiam titularizar cargo de provimento efetivo sem a aprovação em concurso ao qual se refere o § 1º do art. 19 do ADCT. Esses possuem apenas o direito de permanecer na função para as quais foram admitidos, somente vindo a adquirir efetividade no cargo quando se submeterem a certame público. A interpretação a ser conferida ao art. 2º deve ser mais restritiva que a atribuída ao art. 1º da lei estadual, devendo-se excluir do âmbito de incidência da expressão “mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.726/86”, contida no art. 2º da Lei estadual nº 2.205/93, os servidores que não tenham se submetido ao concurso público previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, ou ao concurso para fins de efetivação referido no § 1º do art. 19 do ADCT. 5. Igual interpretação conforme à Constituição deve ser conferida aos §§ 1º e 2º do art. 3º da Lei 2.205/93, restringindo-se o âmbito de sua incidência apenas àqueles servidores concursados. Não é cabível assegurar aos servidores não concursados – inclusive os estáveis na forma do art. 19 do ADCT que não realizaram concurso de efetivação (§ 1º) – a concessão de vantagens e deveres próprios dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. 6. Considerando-se que a lei combatida está em vigor há mais de 28 anos e que, provavelmente, muitos dos servidores admitidos até sua edição estão, atualmente, recebendo proventos de aposentadoria, ou seus dependentes, pensões por morte, hão de se modular os efeitos da decisão, com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/99, para se conferir ao julgado efeitos ex nunc, ficando expressamente ressalvados dos efeitos da decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria. Precedentes. 7. Ação julgada parcialmente procedente. (STF - ADI: 3636 AM, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 11/10/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/01/2022)”. Dessa forma, o direito de receber as vantagens adquiridas por um servidor público nomeado através de concurso não pode ser estendido a um servidor nomeado através de um processo simplificado, ou seja, de forma precária e sem ampla concorrência pública. Ademais disso, ao presente caso não se aplica nem mesmo a estabilidade extraordinária, prevista no art. 19 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (modalidade de estabilidade aplica-se às pessoas que ingressaram na estrutura da Administração Pública, até cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal - até 05/10/1983 - sem concurso público, mas que continuaram prestando serviço público de forma continuada até 05/10/88), pois, repito, a parte recorrente foi contratada em 2003 para exercer emprego público de natureza celetista e temporário, através de processo seletivo simplificado. Por conseguinte, revela-se correta a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da Lei Municipal 3.357/2016 proferida na r. sentença vergastada, não merecendo reparos. Nesse contexto, por ter sido a parte recorrente admitida em processo seletivo simplificado, não se mostra possível e razoável comparação ou equiparação de direitos, referente a pretensão de efetiva contagem do tempo de serviço para fins de Adicional de Tempo de Serviço e Progressão Funcional (quinquênio e biênio), Licença Prêmio e pagamento de retroativos e reflexos devidos somente a servidores efetivos. O cargo desempenhado pelo recorrente não é cargo de provimento efetivo e, por isso, desprovido do atributo de estabilidade e reflexos inerentes ao funcionalismo público estável e regido por concurso público.. Por tais razões, VOTO PARA NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Inominado com a consequente manutenção da sentença vergastada. Sem custas processuais. Sucumbente, condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9099/95. Todavia, suspendo a sua exigibilidade nos termos do artigo 98 §3o do CPC. Após o trânsito em julgado, retorno dos autos para a origem. É como voto. EMENTA RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE CACOAL. SERVIDOR ADMITIDO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 51/2006 E LEI FEDERAL 11.350/2006. INGRESSO POR PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. VÍNCULO DE NATUREZA PRECÁRIA NO REGIME CELETISTA. TRANSMUDAÇÃO POSTERIOR AO REGIME ESTATUTÁRIO POR FORÇA DA LEI MUNICIPAL 3577/2016. PRETENSÃO DE CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR À MIGRAÇÃO PARA EFEITOS DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E LICENÇA PRÊMIO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU DA LEI MUNICIPAL QUE PROMOVEU A MUDANÇA DO REGIME. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. O cargo de agente comunitário, contratado através de processo seletivo simplificado e sem ampla concorrência pública, é de vínculo precário, logo referida transposição/transmudação do regime celetista para o estatutário não garante efetividade e, muito menos, garante ao recorrente o direito a Adicional de Tempo de Serviço e Progressão Funcional (quinquênio e biênio), Licença Prêmio e pagamento de retroativos e reflexos, atinentes àqueles aprovados em concurso público. Revela-se correta a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da Lei Municipal nº 3.357/2016,do município de Cacoal/RO, inexistindo fundamentos para o recorrente pleitear direitos inerentes apenas a cargos de provimento efetivo. Sentença mantida. Recurso não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e de acordo com gravação em áudio da sessão, em, RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Porto Velho, 02 de Agosto de 2023 Relator Des. JOAO LUIZ ROLIM SAMPAIO RELATOR