Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5002702-90.2021.8.21.0047/RS
EXECUTADO: RADATH ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA
ADVOGADO(A): CARINE SQUARCIERI (OAB RS063457)
ADVOGADO(A): AMANDA IZABEL LAUXEN (OAB RS130103)
EXECUTADO: JORGE ANTONIO TORRES DO AMARAL
ADVOGADO(A): AMANDA IZABEL LAUXEN (OAB RS130103)
ADVOGADO(A): CARINE SQUARCIERI (OAB RS063457)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por JORGE ANTÔNIO TORRES DO AMARAL nos autos da execução fiscal que lhe move o MUNICÍPIO DE ESTRELA/RS, alegando, em síntese, sua ilegitimidade passiva por ausência de regular desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada RADATH ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA. Sustenta que não foi instaurado o incidente previsto nos artigos 133 a 137 do CPC, o que tornaria nula sua inclusão no polo passivo (evento 79, EXCPRÉEX1).
O Município impugnou a exceção, defendendo a desnecessidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais quando o redirecionamento se fundamenta no art. 135, III, do CTN, além de apontar que a extinção formal da empresa sem quitação do passivo tributário configura infração à lei (evento 82, PET1).
Vieram os autos conclusos.
É o breve relato. Decido.
a) Do cabimento da exceção de pré-executividade
A exceção de pré-executividade é modalidade de defesa atípica do executado, de criação doutrinária e jurisprudencial, e se determina pela possibilidade de enfrentamento de questões de ordem pública, as quais poderiam ser apreciadas de ofício pelo Magistrado e que não demandem dilação probatória.
Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça admite a exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir sobre o pedido (STJ, 2ª. Turma, AgRg no Ag 1.051.891/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 23/09/2008, DJe 23.10.2008).
Ainda, a Súmula 393 do STJ prescreve que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Por conseguinte, a matéria posta em causa - ilegitimidade passiva - é perfeitamente cognoscível em exceção de pré-executividade.
b) Da ilegitimidade passiva
O art. 135, III, do Código Tributário Nacional estabelece que "são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado".
No caso em análise, restou demonstrado nos autos que a empresa executada foi formalmente extinta por liquidação voluntária, sem que houvesse a quitação do débito tributário objeto da presente execução conforme certidão de baixa do CNPJ juntada no evento 60, CNPJ2:
A extinção da pessoa jurídica sem o pagamento dos tributos devidos configura infração à lei, atraindo a responsabilidade pessoal do sócio-administrador, nos termos do art. 135, III, do CTN. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que inclusive editou a Súmula 435, segundo a qual "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISTRATO SOCIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR CARACTERIZADA. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO GERENTE. AUTORIZADO. PRELIMINARES REJEITADAS. 1. Não há falar em sentença ultra petita, porquanto a legitimidade refere-se às condições da ação, podendo ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, até mesmo de ofício, nos termos em que preceitua o art. 485, inc. VI, do NCPC, não ficando, portanto, limitada aos argumentos trazidos pela parte. 2. Preliminar contrarrecursal afastada, na medida em que o recurso ataca claramente os fundamentos da decisão. 3. O mero distrato social realizado entre os sócios e registrado perante a Junta Comercial, sem o pagamento do passivo (a exemplo a presente execução), com apropriação dos bens da sociedade, não caracteriza dissolução regular, porquanto inobservadas as normas legais que regem o procedimento dissolutório, cujo objetivo é pagar o passivo, pagar os credores. 4. Imperativo o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador da empresa, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70069954915, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 19/07/2016) [grifei]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS E MULTA. IMPOSTO INFORMADO EM ATRASO. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE SEM O PAGAMENTO DOS DÉBITOS. O distrato social, no qual o agravante assumiu a responsabilidade por todo o passivo da pessoa jurídica, foi registrado na Junta Comercial do Estado do RS após o ajuizamento da execução fiscal contra a empresa. A dissolução da sociedade sem o pagamento do passivo caracteriza a irregularidade, cabendo o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente. Precedentes jurisprudenciais. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70068835198, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 19/07/2016) [grifei]
Embora a Súmula 435 do STJ trate especificamente da presunção de dissolução irregular quando a empresa deixa de funcionar em seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, a jurisprudência tem aplicado o mesmo raciocínio aos casos em que, mesmo havendo a extinção formal da pessoa jurídica, esta ocorre sem a quitação do passivo tributário já constituído, configurando igualmente infração à lei.
Isso porque a extinção da pessoa jurídica pressupõe a prévia liquidação de seu patrimônio, com o pagamento dos credores segundo a ordem legal de preferência, na qual os créditos tributários ocupam posição privilegiada, conforme dispõe o art. 187 do CTN.
A extinção da empresa sem a observância dessa ordem legal caracteriza infração à lei, autorizando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-administrador.
No caso concreto, é incontroverso que a empresa executada foi formalmente extinta, mediante distrato social regularmente arquivado, sem a quitação do débito tributário objeto da presente execução, o que configura infração à lei e atrai a responsabilidade pessoal do sócio-administrador, nos termos do art. 135, III, do CTN.
Diante do exposto, por qualquer ângulo que se examine – seja pela responsabilidade tributária do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, seja pela sucessão processual decorrente da extinção da sociedade, seja, ainda, pela assunção expressa do passivo no distrato social –, é plenamente legítima a permanência do excipiente no polo passivo da execução fiscal.
Assim, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada por JORGE ANTÔNIO TORRES DO AMARAL, mantendo-o no polo passivo da presente execução fiscal.
Cuidando-se de mero incidente e não existindo extinção da execução, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios (artigo 85, § 1º, do CPC).
Intimação das partes agendada via sistema.
Preclusa a decisão, o exequente deverá ser intimado para dizer sobre o prosseguimento do feito.