Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5000497-22.2016.8.21.2001/RS
TIPO DE AÇÃO: Promessa de Compra e Venda
APELANTE: FIT 11 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (RÉU)
ADVOGADO(A): LUIZ RINALDO ZAMPONI FILHO (OAB RJ145770)
APELANTE: CONSTRUTORA TENDA S/A (RÉU)
ADVOGADO(A): LUIZ RINALDO ZAMPONI FILHO (OAB RJ145770)
APELADO: SAULO LUCIANO SCHMITZ (AUTOR)
ADVOGADO(A): SERGIO RICARDO MOREIRA DA LUZ (OAB RS036972)
INTERESSADO: IVO RIZZO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. (RÉU)
ADVOGADO(A): LUCAS BRAGA EICHENBERG
DESPACHO/DECISÃO
Vistos.
I. Trata-se de recurso especial interposto por FIT 11 SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e CONSTRUTORA TENDA S/A, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face de acórdão proferido por 20ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. RETENÇÃO DE CLÁUSULA PENAL. CONDOMÍNIO. INOVAÇÃO RECURSAL. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA.
I. NÃO SE CONHECE DO PEDIDO NÃO VEICULADO NA FASE DE CONHECIMENTO, POR CONFIGURAR INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL, EM OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
II. POR "EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO" COMO UM MEIO DE DEFESA A PARTIR DA QUAL NENHUM DOS CONTRAENTES, ANTES DE CUMPRIDA A SUA OBRIGAÇÃO, PODE EXIGIR O IMPLEMENTO DA DO OUTRO, AFIGURANDO-SE COMO UMA MANEIRA DE ASSEGURAR O CUMPRIMENTO RECÍPROCO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS.
NO CASO DOS AUTOS, VERIFICADA A QUEBRA DE CLÁUSULA CONTRATUAL PELAS PARTES RECORRIDAS, A ELAS IMPUTA-SE A CULPA PELA RESOLUÇÃO DO PACTO, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ FALAR EM DIREITO DE RETENÇÃO DE QUALQUER VALOR PAGO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR.
III. POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, POSSÍVEL A FIXAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO PROMISSÁRIO COMPRADOR, NOS CASOS EM QUE HÁ ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL SOMENTE EM FAVOR DA PROMITENTE VENDEDORA, UMA VEZ QUE INCIDENTE A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ, NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 971 DOS RECURSOS REPETITIVOS.
IV. ASSIM, O AUTOR FAZ JUS À INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA, CUJA BASE DE CÁLCULO PODERÁ SER O VALOR DO IMÓVEL, PORQUANTO OS NOVOS PARÂMETROS DELINEADOS NO RECURSO REPETITIVO EM QUESTÃO, EM CONJUNTO COM O TEMA Nº 970, DIZEM RESPEITO À MULTA MORATÓRIA. ADEMAIS, NO CASO CONCRETO, SEU PERCENTUAL DE INCIDÊNCIA (2%) ENCONTRA-SE DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS ADOTADOS POR ESTE COLEGIADO, DEBATIDOS EM REUNIÃO REALIZADA APÓS O JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS EM QUESTÃO, EM QUE SE ADOTOU TAL MONTANTE COMO TETO.
V. CONSTATADA A MORA DA CONSTRUTORA, DEVE SER AFASTADA A APLICAÇÃO DO INCC (PREVISTA NO CONTRATO) DURANTE TAL PERÍODO, SENDO SUBSTITUÍDO PELO IPCA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STJ., SENDO DESCABIDA A APLICAÇÃO DO IGP-M.
VI. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS, COM BASE NO ART. 85, §11, DO CPC.
APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E DESPROVIDA. UNÂNIME.
(evento 12, DOC2)
Contra o acórdão, as partes recorrentes opuseram anteriormente embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela Câmara julgadora. (evento 33, DOC2)
Em suas razões, as partes recorrentes discorrem sobre os fatos que envolvem os litigantes. Alegaram, inicialmente, que a rescisão contratual ocorreu por culpa do recorrido, que não celebrou o contrato de financiamento no banco autorizado no contrato celebrado entre as partes. Sustentaram que o recorrido deixou de quitar integralmente o saldo do preço, sendo o inadimplemento prévio dele, tendo restado reconhecido na petição inicial que o financiamento bancário junto à CEF e ao Banco do Brasil não foi aprovado por questões próprias, inviabilizando a quitação da totalidade do preço do imóvel, motivo pelo qual operou-se a rescisão contratual. Argumentaram que, com base nos princípios da legalidade e autonomia da vontade, as partes são livres para estipular contratos e suas disposições, adquirindo direitos e obrigações. Afirmaram que a cláusula de retenção tem razão de existir e não configura benefício às recorrentes, mas proteção da coletividade envolvida na incorporação imobiliária. Apontaram que tal dispositivo contratual teve um claro objetivo de evitar a ocorrência de um efeito cascata, na medida em que a descapitalização das recorrentes durante a fase de obras do empreendimento poderia resultar em atrasos que fatalmente prejudicariam os demais adquirentes, os quais não devem ser lesados pela escolha (unilateral) dos adquirentes que inadimplem o contrato, como é o caso do recorrido. Sustentaram que o afastamento do princípio do pacta sunt servanda é inadmissível, visto que se trata de um fundamento basilar do Direito, onde os contratos representam lei entre as partes, portanto, não seria justo, muito menos jurídico, a desconstituição das condições resolutivas pactuadas, pelo simples fato do recorrido ter dado causa à negativa do financiamento e, posteriormente, ter "desistido do negócio" por incapacidade de quitá-lo por outros meios. Alegaram que entender de maneira diversa significa consagrar o enriquecimento sem causa da parte dissidente, ferindo frontalmente as regras contidas no art. 25 da Lei 6.766/79 — que versa sobre a irrevogabilidade do contrato — e o art. 49, do CDC. Quanto aos juros moratórios, defenderam que a fixação do termo de incidência de juros legais moratórios deve observar os termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, que determinou a afetação do Recurso Especial 1.740.911 para julgamento sob rito dos recursos repetitivos e firmou a tese de que "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão". No que se refere à aplicação do Tema 971 do STJ, argumentaram que esse se prestou a analisar a possibilidade de inversão da cláusula penal nos casos de descumprimento contratual por atraso na entrega do empreendimento pela construtora, o que não é a hipótese desta demanda, haja vista que o recorrido pretende a aplicação da multa rescisória prevista na Cláusula 22ª do Contrato de Compra e Venda, aplicada nos casos de Rescisão Unilateral por inadimplemento ou desistência do Promitente Comprador. Quanto às cotas condominiais, alegaram que a responsabilidade pelo pagamento de tais cotas é transferida por meio de acordo celebrado entre as partes, sem previsão de qualquer condição suspensiva, e os efeitos daí decorrentes não estão condicionados ao fato do Promitente Comprador (recorrido) estar ou não imitido na posse do imóvel. Afirmaram que o Promitente Comprador, livre e conscientemente, assumiu a responsabilidade pelo adimplemento dessas despesas a partir da assinatura do Contrato de Compromisso de Compra e Venda, não podendo se falar em nulidade e abusividade de tal cláusula (artigo 502 do Código Civil). Por fim, quanto à correção monetária, sustentaram que o acórdão foi omisso no tocante à atualização dos valores devidos. Alegaram que a Corte Superior, no julgamento do REsp 1.795.982/SP, pacificou o entendimento quanto à atualização das condenações de dívida civil, fixando que nestes casos deve ser aplicada a Taxa básica de juros da economia, portanto, impondo a aplicação da Taxa SELIC. Mencionam ainda a Lei 14.905/2024, que alterou os artigos 389 e 406 do Código Civil, dispondo que a regra da correção monetária deve considerar a utilização do IPCA, ao passo que os juros moratórios passam a ser contabilizados pela SELIC. Apontaram violação aos artigos 5º, II, da CF, 425 do CC, 49 do CDC, 884 do Código Civil, 25 da Lei 6.766/79, 389, 394, 402, 406, 407, 409, 474, 476, 491, 502, 884 e 944, do Código Civil, 67-A da Lei nº 4.591/64, 373, I do CPC e o Tema Repetitivo 1.002 do STJ. Requereram o provimento do recurso para que seja determinada a retenção de 20% sobre os valores pagos, sob pena de violação aos dispositivos legais supramencionados; que os juros moratórios sobre a restituição de valores pagos pelo recorrido sejam a partir do trânsito em julgado, à luz do Tema Repetitivo 1.002 do STJ; que seja extirpada a condenação em multa contratual; que seja reconhecida a obrigação do recorrido ao pagamento das cotas condominiais; e que seja expressamente fixado que a atualização da condenação imposta deverá respeitar os parâmetros impostos pelo STJ. (evento 42, DOC1)
Em contrarrazões, o recorrido sustentou que o recurso especial não merece acolhimento, pois afronta diretamente os verbetes nº 5 e 7 da Súmula do STJ. Afirmou que o julgado analisou as questões colocadas em julgamento de forma suficiente e sem margem ao seu enquadramento em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos mencionados, não servindo para a rediscussão da matéria já decidida. Argumentou que todas as provas juntadas na fase de instrução confirmam os fatos alegados pelo autor e estão devidamente amparadas pelo Código de Defesa do Consumidor, portanto, muito bem fundamentados os Acórdãos ora recorridos. Quanto ao ponto central relativo ao direito de retenção, alegou que as recorrentes invocaram equivocadamente "inadimplência do recorrido" quando na verdade ficou provado pelos documentos juntados no evento 3, PROCJUDIC4, pag. 22, que o autor cumpriu com o parcelamento contratado e realizou todos os pagamentos em dia, até se deparar com os constantes atrasos na entrega da obra e a substituição de credor hipotecário, evento 3, PROCJUDIC4, pag. 26, em situação diversa da estabelecida no contrato firmado entre as partes na CLAUSULA 10ª Parágrafo 1º no evento 3, PROCJUDIC3, pag. 16. Afirmaram que não houve omissão na fundamentação no que se refere aos prazos de entrega da obra, uma vez que a sentença tratou discriminadamente dos prazos e fundamentou com clareza cada ponto do ocorrido, que foi confirmado pelo acórdão. Quanto ao fato alegado na decisão referente à falta de comprovação da aprovação do financiamento pelo Banco Itaú, argumenta que não se mostra necessária, mesmo que aprovado o crédito, a aceitação do imóvel adquirido como garantia do financiamento certamente foi negada ao autor, isto, porquê todo o prédio já estava hipotecado para o Banco do Brasil, e foi realizada pela própria incorporadora, não sendo possível ao comprador buscar outros agentes financeiros pois já havia o gravame nas matrículas juntadas no evento 3, PROCJUDIC4, pag. 33, comprovadamente um fator impeditivo ao autor a busca de outras entidades financeiras para obtenção do financiamento imobiliário. Em relação aos juros moratórios, defendeu que não merecem prosperar as alegações da recorrente, pois houve o desembolso pelo autor bem antes da propositura da ação, portanto, a decisão da câmara foi enfática e tratou o assunto com muita precisão. Requereu seja negado seguimento ao Recurso Especial, face à falta de pré-questionamento e falta dos requisitos legais e constitucionais atinentes à espécie, e, caso for dado seguimento ao recurso, mantida a decisão prolatada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. (evento 49, DOC1)
Vieram os autos conclusos a esta 3ª Vice-Presidência para exame de admissibilidade recursal.
É o relatório.
II. O recurso deve ser sobrestado.
A seguinte questão jurídica – "Definir se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) deve ser considerada para a fixação dos juros moratórios a que se referia o art. 406 do Código Civil antes da entrada em vigor da Lei n° 14.905/2024". – foi destacada pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ao exame dos Recursos Especiais ns. 2.199.164/PR e 2.070.882/RS, para julgamento pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (art. 1.036 do CPC/15), originando o Tema 1368 do STJ.
Registra-se, nesse contexto, a “determinação de suspensão dos recursos especiais ou agravos em recurso especial em segunda instância e/ou no STJ cujos objetos coincidam com o da matéria afetada (observada a orientação do art. 256-L do RISTJ)”.
Assim, de acordo com o art. 1.030, inc. III, do CPC, necessário o aguardo do pronunciamento definitivo da Corte Superior sobre o Tema 1368 do STJ.
III. Ante o exposto, DETERMINO O SOBRESTAMENTO do recurso, nos termos supra.
Registre o Departamento Processual a vinculação ao Tema Repetitivo 1368 do STJ – Recursos Especiais ns. 2.199.164/PR e 2.070.882/RS, de forma a ser oportunamente processado.
Armazenem-se os autos em Secretaria.
Intimem-se.