Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 3071614/RS (2025/0395136-8)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: LASER VISION OFTALMOLOGISTAS LTDA
ADVOGADOS: LEANDRO JOSE CAON - RS052820
VINÍCCIUS ANDRÉ MORONI - RS098274
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL
ADVOGADO: RONALDO FOCHEZATTO - RS057276
DECISÃO Trata-se de agravo interno de LASER VISION OFTALMOLOGISTAS LTDA. em face de decisão da Presidência do STJ que, em razão do óbice da Súmula 182 do STJ, não conheceu de agravo que almejava a admissão do recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim ementado (e-STJ fl. 478): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO CONTINUADO. COISA JULGADA. REVISÃO FISCAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. I. Caso em exame: Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação anulatória proposta para desconstituir Auto de Infração lavrado pela Fazenda Pública Municipal, visando à cobrança de ISS dos exercícios de 2018 a 2022. A parte autora defende a nulidade do procedimento administrativo e a impossibilidade de tributação com base na receita bruta, sustentando que tem direito ao regime privilegiado de recolhimento do tributo conforme número de profissionais habilitados. Invoca, ainda, a coisa julgada oriunda de Mandado de Segurança anterior que reconheceu tal regime tributário. II. Questão em discussão: A controvérsia consiste em analisar: (i) a nulidade da sentença por ausência de fundamentação quanto a aspectos relevantes; (ii) a alegação de coisa julgada em relação ao regime tributário privilegiado, reconhecido em decisão anterior; e (iii) a validade do procedimento administrativo, considerando a legislação aplicada e o fundamento do Auto de Infração. III. Razões de decidir: Não se verifica nulidade da sentença, que analisou todos os pontos pertinentes, atendendo aos requisitos do art. 489 do CPC e do art. 93, IX, da Constituição Federal. No que tange à coisa julgada, verifica-se que a relação jurídica entre as partes é de trato sucessivo, sujeita a alterações no estado de fato ou de direito. A apuração administrativa constatou que a autora não atende mais aos requisitos para o recolhimento privilegiado, pois possui estrutura de clínica que realiza procedimentos cirúrgicos ambulatoriais, enquadrando-se no item 4.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. Assim, não há violação à coisa julgada, conforme art. 505, I, do CPC e a jurisprudência consolidada do STJ. Quanto à alegação de nulidade do procedimento administrativo, a Notificação de Lançamento reporta-se à legislação vigente à época dos fatos geradores (Lei Complementar nº 12/94), em conformidade com o art. 144 do CTN, sendo irrelevante a posterior revogação pela Lei Complementar Municipal nº 701/2022. Não se identificam vícios no Auto de Infração nem na constituição do crédito tributário. IV. Dispositivo e Tese: Recurso desprovido. Sentença de improcedência mantida. Tese: “Em se tratando de relação jurídica de trato continuado, a superveniente alteração do estado de fato ou de direito afasta a coisa julgada, permitindo a revisão fiscal e a tributação conforme a legislação vigente à época do fato gerador.” V. Jurisprudência e Leis Relevantes Citadas: CF/1988, art. 93, IX; CPC, art. 505, I; CTN, art. 144; STJ, MS 11.045/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. 03/02/2010, DJe 25/02/2010; STJ, REsp 1.340.553/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 10/10/2013, DJe 18/12/2013. APELAÇÃO DESPROVIDA. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, conforme acórdão que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 518): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO. REVISÃO FISCAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. UNIRRECORRIBILIDADE. 1. “Em observância ao princípio da unirrecorribilidade e à preclusão consumativa, a interposição de dois recursos pela mesma parte, contra a mesma decisão judicial, impede o conhecimento daquele protocolizado por último” (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.171.591/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 21/6/2023). Assim, a interposição do recurso de embargos de declaração do EVENTO 37 caracteriza preclusão consumativa, caracteriza preclusão consumativa, na forma do art. 507 do CPC, vedando o conhecimento dos segundos embargos de declaração, apresentados no EVENTO 38, contra o mesmo acórdão de Apelação contido no EVENTO 28, ante a configuração de violação ao princípio da unirrecorribilidade e da unicidade recursal. 2. Alegação de nulidade do procedimento administrativo e de violação ao princípio da legalidade que foi enfrentada no acórdão embargado, inexistindo contradição. Pretensão de incidência de tributação privilegiada de ISS que também foi enfrentada no acórdão embargado, tendo sido analisada a legislação e a prova produzida nos autos e destacado que, em vistoria realizada in loco, na sede da empresa demandante, o Município constatou que se trata de clínica em nível ambulatorial, com a possibilidade de pequenas cirurgias sem internação. Resulta, pois, caracterizado que, a pretexto de vício de contradição, o que busca a parte embargante é a rediscussão da controvérsia, o que não se insere nos requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. 3. A mera insatisfação com o julgado, assim como a pretensão de provocar revisão e/ou modificação, não ensejam interposição de embargos de declaração, pois não se coadunam com sua natureza e função, notadamente porque sua finalidade é de integração e/ou de aperfeiçoamento do julgado. 4. Descabe exigir do Julgador manifestação expressa sobre todos os dispositivos, alegações e precedentes invocados pelo recorrente. O que cabe é apreciar e fundamentar com base na matéria submetida à apreciação e o contido nos autos, tendo em vista o art. 371 do CPC e o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, o que foi feito no acórdão ora embargado, apenas que se chegou a conclusão diversa da defendida pela parte ora Embargante. Incidência da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº. 791292 QO-RG/PE, apreciada em sede de Repercussão Geral, TEMA 339, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal firmou a TESE de que o: “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. No especial, interposto com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF/88, a parte alega violação dos seguintes dispositivos: (i) arts. 489, §1º, IV, e 1.022, I, II, e parágrafo único, II, do CPC; (ii) arts. 373, II, e 374, IV, do CPC, c/c arts. 966, parágrafo único, e 997, VII, do CC; (iii) arts. 502 e 505, do CPC; (iv) art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Indica o EAREsp 31084/MS e o PUIL 3608/MG como paradigmas do dissídio jurisprudencial. Sustenta, em síntese, ter havido omissão quanto aos seguintes pontos: (i) “o acórdão não esclareceu se, e de que modo, a autora ter funcionários na clínica, e haver pagamento dos serviços a outros profissionais, teria alguma relevância para fins de ‘caráter empresarial’ ou desatendimento ao §3º do art. 9º do DL 406/68” (e-STJ fl. 531); (ii) “o acórdão não esclareceu se, e por que, não constar a ‘responsabilidade pessoal’ pelos serviços no contrato social seria um fator que impede a tributação privilegiada” (e-STJ fl. 531); (iii) “em preliminar, arguiu a nulidade do processo administrativo, uma vez que a validade da Lei Complementar não autorizava a apuração de eventuais irregularidades. Ademais, em caso de não acolhimento do pedido principal, a Recorrente solicitou a redução da alíquota para 2%, uma vez que presta serviços de hospitais conforme autoriza a Tabela 02 do ISS, bem como a exclusão dos juros e multa” (e-STJ fl. 531). Defende que, “nos termos do parágrafo único do art. 966 do Código Civil, presume-se, por força de presunção legal, que as pessoas jurídicas que se dedicam à prestação de serviços de natureza intelectual, notadamente os de caráter científico, literário ou artístico - como é o caso dos serviços médicos -, não exercem atividade empresarial, salvo se houver o elemento da organização dos fatores de produção com intuito de lucro. Tal presunção legal desonera a parte autora, sociedade prestadora de serviços médicos, do ônus de demonstrar a ausência de caráter empresarial em sua atuação, conforme estabelece o art. 374, inciso IV, do Código de Processo Civil, que dispensa a prova de fatos em relação aos quais exista presunção legal” (e-STJ fl. 532). Afirma: “o acórdão recorrido incorre em violação ao disposto no art. 997, inciso VII, do Código Civil, ao desconsiderar os limites formais e legais da estrutura societária da autora, devidamente definidos em seu contrato social” (e-STJ fl. 533). Destaca que “possui decisão judicial transitada em julgado em seu favor, reconhecendo o direito ao recolhimento do ISS baseado no número de profissionais atuantes e não com base no preço dos serviços, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto Lei nº 406/68, sendo que o Auto de Infração que ora se busca anular, reside justamente sobre a mesma matéria, ou seja, em nítida ofensa ao instituto da coisa julgada” (e-STJ fl. 536). Aduz: “conforme restou demonstrado nos autos da presente ação judicial, a Recorrente se enquadra no conceito de sociedade uniprofissional, com responsabilidade pessoal dos sócios médicos e ausência de estrutura empresarial, o que legitima a aplicação do regime de tributação fixa previsto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68” (e-STJ fl. 536). Contrarrazões e-STJ às fls. 549/573. A Vice-Presidência do TJRS não admitiu o apelo nobre (e-STJ fls. 574/581). Interposto agravo e-STJ às fls. 584/606. Contraminuta às e-STJ fls. 607/630. Passo a decidir. Entendo que assiste razão à agravante quanto à impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre. Por essa razão, reconsidero a decisão agravada e passo, desde já, ao exame do recurso especial. Ao analisar os fundamentos do acórdão recorrido, não identifico a alegada ausência de fundamentação apontada nas razões recursais. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se considera suficientemente fundamentada a decisão que aprecia os pontos relevantes da controvérsia e explicita razões capazes de sustentar as conclusões do julgado. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. VÍCIO DO ACÓRDÃO EMBARGADO SUSCITADO APENAS COM A OPOSIÇÃO DOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. ART. 9º DA LEI COMPLEMENTAR N. 9.876/1999. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 211/STJ E 282/STF. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR. ART. 22, INCISO III, DA LEI N. 8.212/1991. COOPERATIVA DE TRABALHO. VALORES PAGOS À ASSOCIADOS POR TRABALHO PRESTADO A TERCEIROS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Não viola o art. 1.022 do Código de Processo Civil, nem revela deficiência na prestação jurisdicional, o acórdão que adota, para a solução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela parte recorrente, decidindo de modo integral e adequadamente a controvérsia posta. 2. O mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento que lhe é desfavorável não dá ensejo, por si só, à abertura da via dos embargos de declaração. 3. A indicação, nas razões dos segundos embargos de declaração, de vícios alegadamente existentes no acórdão originalmente embargado, mas que não tenham sido objeto dos primeiros embargos manejados pela parte interessada, constitui hipótese de indevida inovação recursal. 4. A ausência de manifestação do acórdão recorrido acerca do conteúdo de dispositivo de lei federal apontado pela parte recorrente como ofendido revela a inexistência de seu prequestionamento, o que impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF). 5. A jurisprudência desta Corte Superior há muito já se encontra consolidada no sentido de que é perfeitamente exigível das cooperativas a contribuição previdenciária a cargo do empregador, de que trata o art. 22, inciso III, da Lei n. 8.212/1991, visto que se equiparam à empresa para fins de custeio da Previdência Social. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp n. 1.879.410/SC, relator ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 20/8/2025, DJe de 29/8/2025.). No caso em exame, ao sustentar a negativa de prestação jurisdicional, a parte afirma que: (i) “o acórdão não esclareceu se, e de que modo, a autora ter funcionários na clínica, e haver pagamento dos serviços a outros profissionais, teria alguma relevância para fins de ‘caráter empresarial’ ou desatendimento ao §3º do art. 9º do DL 406/68” (e-STJ fl. 531); (ii) “o acórdão não esclareceu se, e por que, não constar a ‘responsabilidade pessoal’ pelos serviços no contrato social seria um fator que impede a tributação privilegiada” (e-STJ fl. 531); e (iii) “arguiu a nulidade do processo administrativo” e, subsidiariamente, “solicitou a redução da alíquota para 2%, uma vez que presta serviços de hospitais conforme autoriza a Tabela 02 do ISS, bem como a exclusão dos juros e multa” (e-STJ fl. 531). Colho as seguintes passagens do voto condutor do acórdão, que bem demonstram ter havido o enfrentamento de todos os pontos tipos por omissos pela recorrente (e-STJ fls. 469/477): E isso, diga-se, a modificação no estado de fato ou de direito, ficou caracterizado nos autos. É que, na fiscalização realizada junto à empresa, a Fazenda Pública Municipal apurou a existência de elementos que a impedem de gozar do benefício da tributação privilegiada, diga-se, pelo número de profissionais habilitados. Aliás, isso é explicitado no item 2 do Relatório das Atividades Fiscais – RAF, onde a Fazenda Pública refere que a revisão fiscal teve o objetivo de verificar a manutenção ou não da situação fática e jurídica da época em que restou reconhecido, na referida Apelação Cível nº. 70009335621, o direito da empresa ao recolhimento do ISS de forma privilegiada (processo 5010304-78.2023.8.21.0010/RS, evento 36, OUT2). Nesse aspecto, cabe observar que, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança, a discussão girou em torno da recepção ou não do Decreto-Lei nº. 406/98 pela Constituição Federal, tendo ficado reconhecido que, embora o contrato social já previsse cirurgias, a empresa preenchia os requisitos para o ISS privilegiado, em relação a cada profissional habilitado, conforme art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº. 406/98. Mas no procedimento de revisão, a Fazenda Pública apurou que a demandante possui estrutura de clínica. A estrutura de clínica hoje existente, que permite a realização de procedimento cirúrgicos ambulatoriais em oftalmologia, conforme apontado no Memorando n.º 111/2023, é a circunstância de fato que permite o afastamento da coisa julgada e que evidencia seu enquadramento no item 4.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, impedindo o recolhimento do ISS FIXO (processo 5010304- 78.2023.8.21.0010/RS, evento 36, OUT2). [...] Alega a parte autora nulidade do procedimento administrativo porque a legislação que embasa a Notificação de Lançamento n.º 10276416/1, relativa à constituição do crédito tributário, faz referência a legislação que foi revogada pela Lei Complementar Municipal n.º 701/2022, que instituiu o novo Código Tributário do Município. Igualmente sem razão. A Notificação de Lançamento n.º 10276416/1, no campo “ENQUADRAMENTO LEGAL”, informa que a base legal utilizada para a apuração do ISS recolhido a menor, referente aos exercícios 2018 a 2022, foi a Lei Complementar nº 12/94 (Código Tributário do Município), com suas alterações supervenientes. Mesmo campo, ainda arrola o artigo 144 do Código Tributário Nacional, o qual prevê que “O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. Assim, o que se tem é que, no momento dos fatos geradores, vigia a Lei Complementar nº. 12/97, com suas alterações, advindo daí que nenhum vício resulta caracterizado no fundamento legal empregado na Notificação Administrativa relativa à constituição do crédito tributário. [...] Ressalto que somente as sociedades civis constituídas por profissionais especializados, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial, é que possuem direito à tributação prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº. 406/68, que assim estabelece: [...] Como se vê, para receber o tratamento tributário previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº. 406/68, calculado pelo número de profissionais habilitados, a sociedade deve comprovar (a) que presta serviços em caráter pessoal; (b) sem caráter empresarial. No caso, a autora presta serviços de consulta/exames médicos, análises clínicas e procedimentos cirúrgicos ambulatoriais em oftalmologia, conforme contrato social. Relativamente aos serviços de consulta/exames médicos e análises clínicas, está enquadrada no item 1, da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68. Mas o item 1 da lista de serviços do Decreto-Lei não contempla a atividade de procedimentos cirúrgicos ambulatoriais, a qual consta no item 2, conforme se vê dos itens 1 e 2 da lista anexa acima reproduzida. E, consoante destacado no Memorando nº. 111/2023, que é amparado no Relatório de Atividades Fiscais – RAF, quando da vistoria realizada na sede da autora, a Fazenda Pública Municipal constatou que o estabelecimento possui clínica ambulatorial, com a possibilidade de pequenas cirurgias sem internação. O Memorando nº. 111/2023, amparado no Relatório de Atividade Fiscal, refere que o bloco cirúrgico do local é utilizado por vários profissionais, que não sócios, e que são pagos pela empresa, por meio de valores retirados da conta “adiantamento de lucro dos sócios”, bem como que há um sócio que somente aporta capital social e recebe distribuição de lucros. [...] Na mesma linha, diga-se, no sentido de evidenciar o caráter empresarial, o Relatório de Atividade Fiscal também destaca a página eletrônica da empresa onde ela mesma divulga possuir estrutura de clínica para a realização de cirurgias ambulatoriais. [...] Resulta, pois, evidenciado o caráter empresarial. O que se tem é que os procedimentos cirúrgicos ambulatoriais oferecidos pela autora a seus clientes não integram a relação de atividades que estão abrangidas pela tributação privilegiada, advindo daí que não há respaldo legal para a manutenção do recolhimento do ISS da forma como vinha sendo realizado pela demandante, ou seja, por profissional. [...] Sobra a apreciar a alegação da necessidade aplicação da alíquota reduzida de 2% em razão do contido na Lei Complementar Municipal nº 701/2022. Igualmente sem razão a demandante/apelante. O subitem “b”, III, da tabela 2 do ISS da Lei Complementar Municipal n.º 701/2022 prevê alíquota 2% para serviços prestados em hospitais, clínicas com internação e laboratórios clínicos. A demandante não se enquadra nesse item, na medida em que ele exige que a clínica possua internação. A demandante não possui internação. A demandante faz procedimentos cirúrgicos ambulatoriais em oftalmologia, isto é, procedimentos cirúrgicos sem internação. Para além disso, registro que sobre os atos administrativos repousa presunção “juris tantum” de legalidade e de legitimidade, de modo que, para a desconstituição, não basta alegar nulidade, pois ela somente cede mediante prova profícua a ser produzida pela parte contrária, do que não logrou êxito a parte autora/apelante. Assim, na forma do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, não evidenciado qualquer óbice ao lançamento efetivado pela Fazenda Pública, era mesmo de rigor o julgamento de improcedência da ação anulatória de débito fiscal. (Grifos no original) Como se pode perceber, o acórdão de origem encontra-se adequadamente fundamentado, tendo apreciado a controvérsia trazida nos autos com referências à legislação, às provas produzidas e à jurisprudência. Convém rememorar que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, “a aplicação do direito ao caso, ainda que por meio de solução jurídica diversa da requerida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional” (REsp 1988677/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023). Sendo assim, não se há falar em violação dos arts. 489, §1º, IV, e 1.022, I, II, e parágrafo único, II, do CPC. Quanto à alegação de violação dos arts. 373, II, e 374, IV, do CPC, c/c arts. 966, parágrafo único, e 997, VII, do CC, observo, de início, que os dispositivos do Código Civil, assim como o art. 374, IV, do CPC, não foram objeto do necessário prequestionamento pelas instâncias de origem, devendo-se aplicar o óbice da Súmula 282 do STF em relação às teses a eles relacionadas. Ainda acerca da distribuição do ônus da prova, o acórdão destaca, com base no art. 373, I e II, do CPC, que as conclusões do órgão julgador estão amparadas nos relatórios de fiscalização que embasaram a autuação fiscal, os quais não foram infirmados por prova produzida pela parte. Embora aponte a violação do art. 373, II, do CPC, a recorrente não lança nenhum argumento para demonstrar de que modo o dispositivo teria sido contrariado. Incide, portanto, a Súmula 284 do STF. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO CONTIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RAZÕES DISSOCIADAS. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. DECADÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A ausência de impugnação a fundamento que, por si só, respalda o resultado do julgamento proferido pela Corte de origem impede a admissão do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 283/STF. 3. Configura deficiência na argumentação recursal, a impedir a exata compreensão da controvérsia, o desenvolvimento de temática ou de argumentos dissociados dos fundamentos aplicados pelo acórdão a quo ou quando o dispositivo de lei indicado não contém comando normativo capaz de amparar a pretensão deduzida. Incidência da Súmula 284/STF. 4. Rever o entendimento do Tribunal de origem quanto à inocorrência da decadência administrativa e que era de conhecimento do servidor o indevido recebimento do adicional de insalubridade, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. 5. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o seu conhecimento, a teor da Súmula 211/STJ. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.126.271/CE, relator ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/3/2026, DJEN de 12/3/2026.). A recorrente alega que o acórdão do TJRS viola a coisa julgada (contrariedade aos arts. 502 e 505, do CPC), argumentando, quanto ao tema, que “possui decisão judicial transitada em julgado em seu favor, reconhecendo o direito ao recolhimento do ISS baseado no número de profissionais atuantes e não com base no preço dos serviços, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto Lei n. 406/68, sendo que o Auto de Infração que ora se busca anular, reside justamente sobre a mesma matéria, ou seja, em nítida ofensa ao instituto da coisa julgada” (e-STJ fl. 536). O Tribunal local baseou-se na ressalva contida no art. 505, I, do CPC, para concluir que, no presente caso, não há violação à coisa julgada, uma vez que os relatórios de fiscalização constataram ter havido alteração do estado de fato em relação à época em que transitado em julgado o mandado de segurança que reconhecera o direito líquido e certo do contribuinte de recolher o ISS calculado com base no número de profissionais habilitados, e não sobre a receita bruta. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração nas circunstâncias de fato ou de direito ocorridas na relação jurídica não estão alcançadas pela coisa julgada. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA-NORMATIVA. OFENSA INEXISTENTE. PRECEDENTES. NOVA SITUAÇÃO FÁTICA QUE COMPRAVA EFETIVA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. 1. É dever da parte apontar especificamente em que consiste a omissão, a contradição ou a obscuridade do julgado, não cabendo ao STJ, em sede de recurso especial, investigar tais máculas no acórdão recorrido, se as razões recursais não se incumbem de tal ônus. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a coisa julgada é a eficácia que torna imutável a relação jurídica declarada pelo Poder Judiciário, de modo que foge ao alcance da coisa julgada - sem a violar, portanto - a modificação nas circunstâncias de fato ou de direito ocorridas na relação jurídica acertada. 3. Consoante se infere da leitura do acórdão recorrido, o indeferimento primitivo de redirecionamento decorreu da ausência de indícios de dissolução irregular, ou seja, a coisa julgada não declarou a inexistência de dissolução irregular, de modo que a modificação fática que efetivamente revele a existência da dissolvência ilegítima da empresa não encontra óbice no instituto da coisa julgada anteriormente formada. 4. A decisão jurídica que constata em determinado lapso temporal que não há dissolução irregular da empresa espelha tão somente a situação fática existente naquele momento, o que não impede que em momento futuro o sócio promova a dissolvência ilegítima, situação fática nova que não estaria acobertada pelo manto da coisa julgada. 5. A revisão do julgado para acolher a tese da recorrente de que não ocorrera dissolução irregular demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.501.256/RS, relator ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 20/2/2015.). Nos termos da Súmula 239 do STF, “decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”. Acerca do referido enunciado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assentar que “a coisa julgada resultante de provimento judicial que declara a inexigibilidade de relação jurídica-tributária de caráter continuado gera efeitos prospectivos, alcançando exercícios futuros, enquanto não sobrevier modificação substancial no plano fático ou normativo” (REsp 1545505/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 2/8/2019). (Grifos acrescidos) No caso concreto, como visto, o acórdão de origem, com base no acervo fático-probatório, concluiu que as circunstâncias de fato – atividades exercidas pelo contribuinte – sofreram alterações, de modo a não mais serem enquadradas nas hipóteses autorizativas do recolhimento do ISS com base no número de profissionais habilitados, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto Lei n. 406/1968. Para verificar se as mudanças nas premissas fáticas efetivamente ocorreram, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. Quanto à alegação de violação do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, com base na análise do contrato social e nas provas produzidas nos autos, a Corte local constatou o caráter empresarial das atividades exercidas pelo contribuinte, afastando, calcada neste fundamento, seu direito ao recolhimento do ISS pela alíquota fixa. Desse modo, o apelo nobre não pode ser conhecido, haja vista os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. PRETENSÃO DE TRIBUTAÇÃO MEDIANTE ALÍQUOTA FIXA ANUAL. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. CONTRATO SOCIAL. CARÁTER EMPRESARIAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de qualificar ou não a parte autora como sociedade uniprofissional sujeita à tributação fixa do ISS. 2. Hipótese em que a Corte de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da empresa, concluiu: da análise contratual e também diante da falta de provas pré-constituídas em contrário, pois se trata de mandado de segurança, verifica-se que o caso em comento enquadra-se no conceito de sociedade com cunho empresarial (fl. 407). 3. A alteração dessas conclusões demandaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos e da análise contratual, providências inviáveis na via do recurso especial ante os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Assinale-se que fica prejudicada a averiguação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional (AgRg no AREsp 34.860/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 27/09/2013). 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.917.081/PR, relator ministro Manoel Erhardt (desembargador convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022.). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ISS. ALÍQUOTA FIXA. REQUISITOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento do caráter empresarial da sociedade agravante é fundamento suficiente para afastar o direito à tributação na forma fixa consoante sólida jurisprudência deste e. STJ. Ausente, portanto, negativa de prestação jurisdicional. 2. No mérito, reconhecidos na origem o caráter empresário da sociedade e a ausência de comprovação dos requisitos legais necessários ao benefício da alíquota fixa, concluir de forma diversa da do acórdão recorrido, conforme pretendido, exigiria o reexame do contexto fático-probatório dos autos. Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.377.235/SC, relator ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.). Ao contrário do que afirma a recorrente, o Tema 1.323 do STJ não tem aplicabilidade à questão em discussão. No precedente vinculante, fixou-se a seguinte tese: “a adoção da forma societária de responsabilidade limitada pela sociedade uniprofissional não constitui, por si só, impedimento ao regime de tributação diferenciada do ISS por alíquota fixa, nos termos do art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que observados cumulativamente os seguintes requisitos: (i) prestação pessoal dos serviços pelos sócios; (ii) assunção de responsabilidade técnica individual; e (iii) inexistência de estrutura empresarial que descaracterize o caráter personalíssimo da atividade”. Já no caso concreto, o TJRS não se baseou na forma societária para afastar o direito ao recolhimento do ISS pela alíquota fixa, mas, sim, na atividade empresarial do contribuinte, o que está em conformidade com os requisitos estabelecidos no próprio tema repetitivo. Por fim, quanto à interposição do recurso especial com base na alínea “c” do permissivo constitucional, destaco que, segundo a orientação desta Corte, a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial, quando o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica (AgInt nos EDcl no REsp 1998539/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.). Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada (e-STJ fls. 666/667) e, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a” e “b”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Uma vez promovida nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA