Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL Nº 5000033-48.2018.8.21.0151/RS
EXEQUENTE: KOHLER IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA - EPP
ADVOGADO(A): JONATAN WERB (OAB RS093800)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade ajuizada por BUFALLO REPRESENTACAO E COMERCIO DE IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA em face de KOHLER IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA - EPP, sustentando a nulidade da citação editalícia, tendo em vista que não foram esgotadas todas as diligências para localização da parte ré. Alegou, ainda, a prescrição intercorrente, visto que decorreram mais de 5 (cinco) anos desde o ajuizamento da demanda e a perfectibilização da citação válida. Por fim, no mérito, sustentou que o termo inicial dos juros moratórios é a citação. Requereu o acolhimento da exceção de pré-executividade (evento 30, EXCPRÉEX1).
Houve resposta do exequente (evento 35, IMPUGNAÇÃO1).
Vieram conclusos para decisão.
É o breve relato.
Decido.
A exceção de pré-executividade é modalidade de defesa atípica do executado, de criação doutrinária e jurisprudencial, e se determina pela possibilidade de enfrentamento de questões de ordem pública, as quais poderiam ser apreciadas de ofício pelo Magistrado e que não demandem dilação probatória.
Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça admite a exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir sobre o pedido (STJ, 2ª. Turma, AgRg no Ag 1.051.891/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 23/09/2008, DJe 23.10.2008).
Por conseguinte, as matérias postas em causa - prescrição intercorrente, termo inicial dos juros de mora e nulidade da citação editalícia - são perfeitamente cognoscíveis em exceção de pré-executividade.
Da nulidade da citação por Edital
Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade da citação editalícia, pois esgotados, no caso, todos os meios à disposição do juízo para que se encontrasse a executada. A fim de corroborar o entendimento, colaciono precedente do E. TJ/RS:
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. CURADOR ESPECIAL. REGULARIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. NÃO HÁ NULIDADE NA CITAÇÃO POR EDITAL SE FORAM ESGOTADOS OS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO RÉU, ESTANDO PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS. APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 50000512520198210122, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em: 01-12-2021) [grifei]
Do pedido de gratuidade judiciária
De outro canto, indefiro o pedido de gratuidade judiciária apresentado pelo curador especial nomeado, pois não há elementos que demonstrem a hipossuficiência econômica do requerido. Nesse tocante, ressalte-se que a hipossuficiência não pode ser presumida tão somente pelo fato de o réu estar representado pela Defensoria Pública, conforme entendimento predominante do E. TJ/RS:
APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PROCEDÊNCIA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA INDEFERIDA. CITAÇÃO EDITALÍCIA VÁLIDA. SENTENÇA MANTIDA. DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. NÃO SE PRESUME A HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE QUANDO ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA NA CONDIÇÃO DE CURADORA ESPECIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. LOGO, VAI INDEFERIDA A GRATUIDADE JUDICIÁRIA, PORQUANTO INEXISTEM ELEMENTOS DE PROVA NOS AUTOS A EVIDENCIAR A NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DA CITAÇÃO POR EDITAL. DE ACORDO COM OS ARTIGOS 256 E 257 DO CPC, FAR-SE-Á A CITAÇÃO POR EDITAL QUANDO DESCONHECIDO OU INCERTO O RÉU OU QUANDO IGNORADO, INCERTO OU INACESSÍVEL O LUGAR EM QUE SE ENCONTRAR, ALÉM DOS DEMAIS CASOS EXPRESSOS EM LEI. CASO CONCRETO. ESGOSTADAS AS POSSIBILIDADES DE LOCALIZAÇÃO DA DEMANDADA, RESTA AUTORIZADA A CITAÇÃO EDITALÍCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO REJEITADA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 50000802320138210078, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em: 25-11-2021) [grifei]
Da prescrição intercorrente
Embora a ação executiva esteja em tramitação por longo período, ainda não se operou a prescrição intercorrente.
No presente caso, o prazo prescricional a ser observado, conforme disposto no art. 206, § 5º, I do Código Civil, é de cinco anos:
Art. 206. Prescreve: (...)
§ 5º Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.
Contudo, para caracterizar a prescrição intercorrente na esfera do processo civil, faz-se necessário que o credor fique inerte, deixando de praticar os atos processuais de sua incumbência, e a ausência de movimentação perdure pelo período do prazo prescricional incidente na pretensão, o que, por ora, não ocorreu no presente feito.
Saliento, ainda, que as regras previstas no art. 921 e ss. devem ser aplicadas, tão somente, após sua entrada em vigor, ou seja, a partir de 2021.
Assim, por ora, não se encontra caracterizada a prescrição, razão pela qual afasto a preliminar de prescrição intercorrente.
Do termo inicial dos juros de mora.
Tratando-se de obrigação positiva e líquida, uma vez que a cédula de crédito bancário consiste em título executivo extrajudicial, pressupondo dívida líquida, certa e exigível, o simples inadimplemento constitui em mora o devedor, nos termos do art. 397 do Código Civil.
Como havia termo, isto é, evento futuro e certa para o pagamento de cada prestação, é nele próprio que se constitui em mora o devedor. Caso não houvesse, aí sim a mora incidiria sobre o encargo somente após a citação, nos termos do art. 397, parágrafo único, da Lei Civil.
Trata-se, pois, de mora ex re. Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À MONITÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REQUISITOS DA AÇÃO MONITÓRIA PREENCHIDOS. EXCESSO DE COBRANÇA NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. JUROS DE MORA A CONTAR DO VENCIMENTO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NÃO COBRADA. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DE DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COTA CAPITAL. INOVAÇÃO RECURSAL. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. No caso concreto, nas razões do apelo, foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida. REQUISITOS DA AÇÃO MONITÓRIA. A certeza, liquidez e exigibilidade constituem requisitos da execução, ao passo que a presente ação é monitória. Na forma do artigo 700, inciso I, do Código de Processo Civil, a ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor o pagamento de quantia em dinheiro. Na hipótese, os documentos juntados atendem aos requisitos legais. EXCESSO DE COBRANÇA. Na hipótese, os pagamentos realizados foram abatidos do valor total do débito, ao passo que a parte embargante não comprovou o pagamento das demais parcelas da avença, como também sequer produziu prova contrária àquela aportada pela apelada para embasar a legitimidade da cobrança. Quanto ao excesso de execução pela abusividade de cláusulas contratuais, não há possibilidade de revisão contratual no caso concreto, posto que a petição é genérica no ponto, em desacordo com o artigo 702, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. JUROS DE MORA. Devida a incidência de juros de mora desde o vencimento, por se trata de mora ex re, nos termos do artigo 397 do Código Civil. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. A comissão de permanência pode ser cobrada após o inadimplemento, de acordo com a taxa média de mercado, em patamar não superior aos juros contratados, porém desde que não cumulada com juros, correção monetária e a multa, nos termos dos verbetes das súmulas 294 e 296 do e. STJ. No caso concreto, contudo, não houve a cobrança de comissão de permanência. REPETIÇÃO DO INDÉBITO e DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. Diante da inexistência de abusividades no contrato, não há falar em repetição dos valores pagos e descaracterização da mora. INOVAÇÃO RECURSAL. Os argumentos sobre a atualização da cota capital e a possibilidade de resgate para pagamento das parcelas em atraso vieram apenas nas razões do apelo, sendo inviável a sua apreciação, ante a inovação recursal. Apelo não conhecido, no ponto. APELO DESPROVIDO, NA PARTE CONHECIDA.(Apelação Cível, Nº 50037301320218210009, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fernanda Carravetta Vilande, Julgado em: 26-10-2023) grifei
Pelo exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta.
Sem honorários, porquanto não houve extinção da execução1.
Em prosseguimento, intimo o exequente para, no prazo de 15 (quinze) dias, dizer acerca do prosseguimento, devendo juntar memória de cálculo atualizada e discriminada.
Oportunamente, voltem conclusos.
1. O Superior Tribunal de Justiça já fixou que "é cabível a fixação de honorários sucumbenciais no caso em que o acolhimento da exceção de pré-executividade implicar extinção, parcial ou total, do débito" (EDcl no REsp 1854475/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)